Depuis 1848 déjà, les fondateurs de la Suisse moderne ont déclaré qu'une conception républicaine de la séparation des pouvoirs impliquait que la justice fasse preuve de retenue à l'égard de la législation fédérale, par respect des implications démocratiques et politiques possibles de ses interventions. Cet aspect a toujours été souligné lors de la révision de la Constitution en 1874 et des révisions postérieures, jusque dans les années 1990: le correctif à apporter aux droits relatifs à la démocratie directe, qui ne cesse de se développer (référendum facultatif et obligatoire, initiative), a été jugé à juste titre incompatible par principe avec un contrôle étendu de la constitutionnalité des lois comme aux Etats-Unis, où les droits démocratiques ont été fortement réduits depuis toujours au niveau fédéral1.
Lors de la révision totale de la Constitution en 1999, la plupart des milieux syndicaux et de gauche rejetaient encore l'introduction d'un système «diffus» ou «concentré» de contrôle de la constitutionnalité des lois fédérales. Citons l'intervention faite en 1998 au Parlement fédéral par le conseiller national socialiste Erwin Jutzet2, car elle est représentative de nombreuses autres: «Il faut être naïf pour croire que le Tribunal fédéral est apolitique, que les juges fédéraux sont comparables à des eunuques politiques sans carte de parti ni opinion, sans convictions ni avis. (...) Les cas et les questions en rapport avec le contrôle de la constitutionnalité des lois fédérales sont également souvent de nature politique. (...) Finalement, le primat du droit international représente toujours une dernière bouée de sauvetage3.»
Depuis quelques années, l'UDC tire à boulets rouges sur la justice et dénonce «l'Etat des juges». Estimant que c'en est désormais trop, certains représentants de la gauche réagissent véhémentement. Ils ne se contentent toutefois pas de repousser les scandaleuses attaques de l'UDC contre la neutralité des juges et la dépendance à l'égard des outils qui servent à protéger les droits humains comme la Cour européenne des droits de l'homme de Strasbourg, mais vont jusqu'à exiger un contrôle étendu de la constitutionnalité des lois fédérales.
Dans le milieu des avocats aussi, où l'on constate que, en matière de droit des étrangers, une attitude fondamentalement plus répressive s'est fait jour, certains demandent que la constitutionnalité des lois fédérales soit examinée par les tribunaux et d'autres organes d'exécution, en particulier quant au respect du droit à la famille. Il est toutefois quelque chose d'important qu'ils ne voient pas: aujourd'hui déjà, le Tribunal fédéral tient largement compte de ces éléments, en particulier aussi grâce à la jurisprudence dynamique de la Cour européenne des droits de l'homme, la «dernière bouée de sauvetage» susmentionnée concernant les droits fondamentaux. Dans un certain sens, la Suisse dispose donc déjà d'un contrôle de la constitutionnalité de ses lois, bien que sous une forme discrète.
Sans vouloir user d'arguments par trop utilitaires, ce serait manquer de vision que de ne pas examiner cet objet aussi sous l'angle de son incidence matérielle. Quelles dispositions légales importantes, d'un point de vue syndical, pourraient, à cause du contrôle de la constitutionnalité des lois fédérales, être sacrifiées sur l'autel de la liberté économique et de la garantie de la propriété, qui seraient alors formellement mieux protégées? De fait, il faut toujours garder à l'esprit que la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ratifiée par la Suisse, ne protège aujourd'hui directement aucun de ces droits qui s'appliquent à des libertés de nature commerciale.
Si l'article 190 Cst. était abrogé, on devrait assister à des offensives juridiques sur nombre de thématiques de la part du camp bourgeois et de l'économie libérale. Mentionnons d'abord l'assurance maladie obligatoire introduite en 1996, qui reste, aux yeux de certains milieux, comme un empiètement disproportionné sur l'autonomie privée et la liberté économique. Il faudrait aussi s'attendre à une remise en cause de dispositions de protection prévues par le droit du travail. En outre, les monopoles du service public et les privilèges accordés pour des raisons de politique sociale à certaines catégories d'assurances (les assurances accidents) seraient remis en question. Et l'âge de la retraite différent pour les hommes et les femmes se retrouverait également sur la corde raide. Au surplus, une revalorisation de la garantie de la propriété et de la liberté économique (et de la liberté de contracter qui en fait partie) ne paraît pas souhaitable au vu des actuels problèmes sur le marché du logement.
L'idée d'abroger sans autre l'article 190 Cst. paraît, quant à sa conception, comme une façon de procéder des plus faibles, si on la compare à divers modèles de contrôles de la constitutionnalité de lois fédérales. De fait, si l'on appliquait la proposition du Conseil national, cela signifierait que, avec l'abrogation de cet article, l'ensemble des organes administratifs chargés d'appliquer le droit (par exemple, l'administration fiscale) ou des tribunaux auraient le droit - et devraient le faire - d'examiner à tous les niveaux la constitutionnalité supposée des lois fédérales. En application de l'article 49 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), il serait même imaginable que les compagnies privées d'assurance effectuent un contrôle de constitutionnalité dans leur rôle d'assureur rendant des décisions et empêchent ainsi que des lois soient appliquées! Dans certains cas, faute d'instances précédant le Tribunal fédéral ou de recours fait par des autorités, il serait même impossible d'aller jusqu'à la plus haute Cour du pays pour corriger une décision4.
Les partisans du contrôle de la constitutionnalité doivent encore admettre que, pour certains cantons, il pourrait être très intéressant d'empêcher l'application de lois fédérales pour cause d'absence supposée de compétence de la Confédération. On pourrait même voir des cantons conservateurs ester devant le Tribunal fédéral contre des dispositions d'exécution de la Confédération, dans le but de se soustraire à des prescriptions ou de gagner du temps. Pensons, par exemple ici, à la revendication, précieuse justement pour les milieux progressistes, d'une base constitutionnelle pour la politique en faveur des enfants et des jeunes5.
1 Pour une présentation des lignes du conflit entre conception «libérale» et conception «républicaine» du droit en Suisse, voir Andreas Kley, «Geschichte des öffentlichen Rechts der Schweiz», Zurich, Saint-Gall 2011.
2 Pour un positionnement progressiste, voir l'intervention au Parlement fédéral du conseiller aux Etats et président de l'USS Paul Rechsteiner http://paulrechsteiner.ch/?p=900.
3 Bulletin officiel, 1998 Conseil national 1465.
4 Giovanni Biaggini, «Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit: Ersatzlose Aufhebung von Art. 190 BV als optimaler Weg?», ZBJV 148/2012, p. 252.
5 Initiative parlementaire 07.402, loi fédérale sur l'encouragement et la protection des enfants et des jeunes. Base constitutionnelle
