Les employés passent environ un tiers de leur vie active au travail et, plus précisément, dans les locaux de l’entreprise où la vie professionnelle se déroule. Le syndicat peut aider ses membres de la manière la plus visible dans les locaux de l’entreprise.»1 L’adage cité ci-avant vaut toujours. Certes, dans une acception moindre vu la numérisation et la flexibilisation du lieu de travail inhérente au télétravail. L’importance et la nécessité des droits virtuels, respectivement des droits électroniques du syndicat de contacter le personnel est d’autant plus accrue en cas de travail à distance — les employés n’étant connectés à l’entreprise qu’au moyen de dispositifs intelligents ou d’ordinateurs.
1. Droits des syndicats
Les droits à l’information et d’accès des syndicats peuvent être déduits directement de l’article 28 Cst. L’alinéa 1 de cette disposition constitutionnelle garantit la liberté syndicale. D’un point de vue individuel, tout travailleur dispose ainsi du droit de s’affilier à un syndicat, de participer ou pas à des activités syndicales. Quant aux activités protégées, nous pourrions citer, entre autres, le droit de contacter d’autres personnes afin de sauvegarder des intérêts communs vis-à-vis de l’employeur ou de l’Etat2. S’agissant de sa composante collective, la liberté syndicale garantit le libre exercice des activités et le droit de se réunir3. Le cadre des activités syndicales comprend le recrutement de nouveaux membres, l’entretien des relations avec la base et toutes les activités ayant pour objectif d’assurer le bon déroulement opérationnel et la poursuite des objectifs du syndicat4. En fait, la concrétisation de l’exercice de la liberté syndicale passe inévitablement par les droits d’accès et d’information du syndicat à l’égard de l’entreprise.
La liberté syndicale est également garantie par d’autres textes internationaux, à l’instar des articles 11 CEDH5, 22 du Pacte II de l’ONU6, 8 du Pacte I de l’ONU7 et des conventions pertinentes de l’OIT8 n° 879 (en particulier, l’article 3), n° 9810 et n° 13511 12. La Convention n° 135 de l’OIT cum Recommandation n° 14313, prévoit certaines facilités à l’adresse des représentants des travailleurs afin qu’ils remplissent pleinement et efficacement leurs fonctions. Cela inclut aussi le droit d’accès à tous les lieux de travail – sans entraver le fonctionnement de l’entreprise. Certes, la Suisse n’a pas ratifié la Convention n° 135 précitée. Toutefois, l’organe de contrôle de l’OIT, et plus spécifiquement sa Commission de l’application des normes n° 87 et 98 (toutes deux directement applicables14 et ratifiées par la Suisse) et son Comité pour la liberté syndicale, concluent que le droit d’accès des représentants syndicaux doit être respecté15. La jurisprudence en vertu de laquelle les pouvoirs publics doivent s’abstenir de toute ingérence propre à restreindre le droit des syndicats ou d’entraver leur exercice légitime, de réglementer leur gestion et leurs activités et d’établir des réserves sur leur programme, ne saurait pas être comprise comme exhaustive.
Le Tribunal fédéral a par ailleurs conclu que le droit d’accès des syndicats aux lieux de travail devait être garanti dans un arrêt de principe du 6 septembre 201716.
Au vu de l’impact fondamental des droits d’accès et d’information pour la liberté syndicale et du développement ci-avant, lesdits droits ne devraient pas être limités aux employeurs de droit public mais étendus aux entreprises privées dépourvues de lien de dépendance avec le canton ou l’Etat et agissant en qualité d’employeurs17. Le SECO le relève clairement dans son rapport annuel adressé à l’OIT: «Concernant le droit d’accès des syndicats aux entreprises, une nouvelle décision du Tribunal fédéral, du 6 septembre 2017 (arrêt 2C_499/2015), est à relever, car elle a une grande portée à divers titres: Le Tribunal fédéral reconnaît le droit d’accès des syndicats aux locaux de l’employeur comme une composante essentielle de la liberté syndicale (cf. point 5.4 de la décision). Le cas jugé concernait une collectivité publique et le Tribunal fédéral fait une différence entre les locaux d’un employeur privé ou public. Toutefois, la décision peut être vue comme ayant une portée générale sur la question. La question de l’accès aux locaux d’un employeur privé est restée ouverte, mais une décision dans le sens d’une reconnaissance d’un droit d’accès dans ces cas n’est pas exclue. Le droit de I’OIT (la convention n° 87 et en particulier son article 3, et la convention n° 98) et la pratique de ses organes, en particulier la Commission d’experts et les demandes directes formulées par elle à l’attention de la Suisse (cf. point 5.3.3 de la décision), occupent une large place dans l’argumentation du Tribunal fédéral et ont servi de base à l’interprétation de la liberté syndicale reconnue à l’art. 28 de la Constitution suisse (cf. points 5.3.3.1 et 5.3.3.2 de la décision).»18
Le rôle du syndicat décrit dans la LTr19 doit d’autant plus être pris en compte en ces temps de crise sanitaire et tout particulièrement vu les risques généraux pour la santé résultant du télétravail (augmentation des risques psychosociaux, problèmes d’ergonomie, etc.). Tant la LTr20 que la LAA21 formalisent le droit à la consultation et à l’information. Le syndicat devrait disposer, de ce fait, des possibilités de fournir des informations dans les domaines de participation prévus par la loi. A relever que les problématiques pertinentes actuelles touchent avant tout aux mesures de prévention et de protection contre le COVID-1922. Cette thèse est renforcée par l’art. 15 al. 2 de la loi sur la participation23, qui formalise le droit d’ester en justice des syndicats. Le lien entre le droit de contrôle et la capacité d’ester en justice, intrinsèques au droit de participation, présuppose indubitablement un rapport entre l’entreprise et le syndicat.
2. Accès aux moyens de communication internes
La pandémie a accéléré la digitalisation. De ce fait, le lieu de travail a migré des locaux de l’entreprise au domicile24. La numérisation de l’organisation du travail a conduit à un accroissement de l’importance des droits d’accès virtuels. Jusqu’à présent, les dispositions sur la liberté syndicale, garantie par la Constitution et les droits de l’homme, ne prévoyaient qu’un droit d’accès «physique», stricto sensu, aux locaux de l’entreprise. En effet, les contacts avec les travailleurs en cas de télétravail ne sont pas spécifiquement réglementés. Les employés étant géographiquement éloignés de l’entreprise, de nombreux droits d’accès et d’information des représentants des travailleurs ont subitement disparu. Tel est le cas, à titre exemplatif, de la distribution de tracts sur le parking de l’entreprise, de l’affichage de brochures dans les salles de pause ou des discussions personnelles sur le lieu de travail. Aujourd’hui, nombre de travailleurs sont principalement accessibles en ligne. La mise en œuvre des droits d’accès syndicaux doit ainsi s’adapter aux changements intervenus dans le monde du travail25. En ces temps de flexibilisation et de dissolution des frontières26 entre travail et vie privée, les employés doivent rester joignables depuis n’importe où, afin de ne pas perdre le contact.
La prise de contact physique est ici remplacée par la connexion numérique, «matérialisée» par un droit d’accès virtuel aux moyens de communication électroniques internes, par application analogique des droits d’accès physiques. La représentativité des syndicats peut être garantie par deux biais. Primo, par le maintien d’un contact constant avec les membres. Secundo, par la concrétisation de la possibilité de recruter des membres27. A cet effet, le syndicat international «UNI-Global Union» a adopté un code «onlinerights@work». Il y est prévu que la commission d’entreprise, le syndicat et les représentants des travailleurs utilisent les moyens de communication de l’entreprise, tant en interne qu’en externe28, afin d’exécuter leur travail. D’après ce code, l’envoi d’informations concernant la commission d’entreprise et le syndicat aux employés, doit être intégré dans cette démarche, en utilisant les moyens de communication digitaux disponibles 29.
Le droit d’accès des syndicats au lieu de travail, protégé par la Constitution et les droits de l’homme, n’est bien sûr pas absolu. La liberté syndicale produit des effets étendus et ne s’applique pas seulement au rapport entre le syndicat et l’Etat, mais également à la relation entre le syndicat et l’entreprise. De ce fait, elle ne saurait être limitée par un simple accord. Dès lors, une éventuelle limitation de la liberté syndicale ne saurait être admise qu’en cas de strict respect des exigences de l’art. 36 Cst. Il semble clair que les intérêts de l’entreprise soient aussi respectés lors de l’exercice du droit d’accès, même s’il paraît peu probable que le bon fonctionnement de la marche des affaires soit perturbé par une prise de contact par la voie électronique. En tout état de cause, les communications durant les heures de travail devraient se limiter au strict nécessaire. Pour sa part, l’employeur ne devrait pas interdire totalement ou limiter ces échanges de sorte à empêcher un travail effectif du syndicat s’inscrivant dans le cadre de l’exercice de la liberté syndicale. Par exemple, la publicité devrait, dans l’idéal, être distribuée avant ou après les heures de travail, voire durant les pauses. En effet, ces actions doivent respecter l’obligation de coopération avec l’employeur et ne pas compromettre la paix sociale. Selon le récent ATF 144 I 50 et l’importance croissante de la CEDH, le droit à la propriété privée30 ne saurait être considéré comme prenant le pas sur la liberté syndicale, même dans le cas de litiges privés de droit du travail31. La CourEDH interprète clairement l’art. 11 CEDH à la lumière des normes de droit international, qui ont pour objectif de protéger la liberté syndicale (cf. conventions OIT citées plus haut)32. Les décisions du Comité pour la liberté syndicale précisent, en outre, que le droit d’accès du syndicat aux locaux de l’entreprise doit être compris comme un élément intrinsèque de la liberté syndicale. En ce sens, la CourEDH prendra sa décision en se basant sur les conventions et les recommandations de l’OIT et sur la jurisprudence se fondant sur ces principes, si un état de fait correspondant à l’art. 11 CEDH venait à se présenter33. La jurisprudence récente de la CourEDH offre ainsi un potentiel considérable au droit du travail, sous l’angle de l’application de l’art. 11 CEDH34. Les recommandations de l’OIT, qui ne sont pas directement contraignantes, pourraient ainsi gagner en importance (indirectement) lors de jugements rendus par la Tribunal fédéral35.
Il convient aussi de tenir compte du respect de la protection des données en cas de communication numérique entre travailleurs et représentants syndicaux. Par exemple, le droit d’accès ne doit pas être exercé s’il met en péril la sécurité des données. Les employeurs seraient ainsi bien avisés de mettre en place des processus techniques et organisationnels permettant de garantir la sécurité des données36. La communication doit ainsi être assurée par une connexion correspondant aux critères de sécurité. D’après une décision de l’OFSP publiée en Allemagne, les courriels représentent un moyen de communication pour les syndicats37. Cela étant dit, les adresses électroniques professionnelles mentionnant l’intégralité du nom de l’employé (ses données personnelles) ne sauraient être divulguées aux représentants syndicaux externes sans le consentement des personnes concernées, en vertu du droit sur la protection des données38. Le droit à l’autodétermination des données personnelles est formalisé par la Constitution (art. 13 al. 2 Cst.) d’une part, et par l’art. 28 CC, d’autre part. Il en découle que toute personne est en droit de déterminer si, et dans quel but, ses données seront traitées39. S’agissant du droit de diffuser de la publicité dans l’optique du recrutement de nouveaux membres, les syndicats doivent veiller au respect du principe de proportionnalité. Les syndicats peuvent ainsi envoyer des courriels à une personne désignée au sein de l’entreprise pour les retransmettre au personnel ou recevoir une liste de distribution cryptée de courriels des personnes potentiellement intéressées – entendu que, en pareil cas, la possibilité de soustraire des adresses de courriel ou de répartir l’envoi à différentes unités organisationnelles demeure.
De nos jours, même le classique tableau d’affichage sis dans le couloir de l’entreprise figure dans l’intranet. Cela est d’autant plus vrai au vu de l’évolution actuelle vers plus de mobilité professionnelle. Le droit constitutionnel ne permet pas à l’employeur d’empêcher le syndicat de disposer de l’intranet pour informer le personnel sur ses préoccupations, dans une section spécialement prévue à cet effet. L’accès peut toutefois être limité pour protéger le secret des affaires. A relever que les coûts d’exploitation liés à l’activité syndicale ne sauraient être supportés par l’employeur. Les syndicats doivent assumer ces coûts. La censure, les limitations ou les conditions d’accès excessives sont illicites, au regard de la liberté syndicale. A titre exemplatif, la limitation d’accès par l’employeur aux seuls employés membres du syndicat – qui devraient jouer le rôle de messagers pour transmettre l’information aux employés non membres – constitue une entrave inadmissible à la liberté syndicale. L’application du principe de proportionnalité dans le cadre de l’exercice du droit d’accès ne permet pas à l’employeur de bloquer les activités syndicales par la voie électronique.
Les partenaires sociaux ont pris la mesure de cette évolution et l’ont intégrée dans les conventions collectives de travail (CCT). La CCT semble être l’outil idéal pour répondre à la question de l’accès des syndicats et améliorer la participation dans l’entreprise. A ce titre, la CCT (skyguide/syndicom/Si-TrA) du 01.01.2020, section 4.240, comporte des dispositions sur le droit d’accès syndical à l’intranet ou à d’autres moyens de communication électronique.
3. Généralisation de la numérisation
Sur fond de numérisation galopante et de généralisation du travail à domicile, les représentants des travailleurs bénéficient d’un droit d’accès aux moyens électroniques existants leur permettant de diffuser leurs informations à l’ensemble des employés conformément à la Constitution fédérale (art. 28 Cst.) et au droit international. Compte tenu de l’évolution du travail, le tableau d’affichage est remplacé par une présence sur l’intranet de l’entreprise et la distribution de prospectus par l’envoi d’un courriel. Toutefois, même les droits d’accès virtuels ne doivent pas entraver de manière excessive le déroulement du travail dans l’entreprise. Ces droits d’accès devront ainsi être exercés de manière proportionnée et dans le respect de la protection des données. Le même respect du principe de proportionnalité vaut pour les conditions d’exercice des droits d’accès. Ainsi, les conditions ou les restrictions subordonnant la transmission de messages par voie électronique ou l’affichage sur l’internet, voire la censure préalable par les employeurs, ne sauraient être admises.
1 Arthur Andermatt, Die Gewerkschaften dürfen in die Betriebe, in:plädoyer 5/2004, p. 44.
2 Jean-Philippe Dunand, Liberté syndicale et droit de l’Organisation internationale du travail (OIT): un cadeau avant l’anniversaire! – Commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_499/2015, in: Newsletter DroitDuTravail.ch, mai 2018, p. 3.
3 Message relatif à une nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 I 1 ss., en particulier.
4 Dunand, op. cit., p. 3.
5 Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (Convention européenne des droits de l’homme; RS 0.101).
6 Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (RS 0.103.2).
7 Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 (RS 0.103.1).
8 Organisation internationale du Travail.
9 Convention OIT n° 87 concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical du 9 juillet 1948 (RS 0.822.719.7).
10 Convention OIT n° 98 concernant l’application des principes du droit d’organisation et négociation collective du 1er juillet 1949 (RS 0.822.719.9).
11 Convention OIT n° 135 concernant les représentants des travailleurs du 30 juin 1973.
12 Beatriz Vacotto, Droit d’accès des représentants syndicaux aux lieux de travail: un élément fondamental de la liberté syndicale, in: PJA 2014, p. 1434 ss.; Andermatt, op.cit., p. 44.
13 Recommandation OIT n°143 concernant les représentants des travailleurs du 24 juin 1971.
14 Christine Kaufmann/Christoph Good, Die Anwendbarkeit von ILO-Recht vor Schweizer Gerichten: Potential und Grenzen, Rechtsgutachten im Auftrag des Schweizerischen Gewerkschaftsbundes (SGB), in: PJA 2016, p. 653 ss.
15 Ibidem; Arthur Andermatt, Liberté syndicale et droit de grève, in: Droit collectif du travail, 2010, N 37; BIT, La liberté syndicale, Recueil de décisions et de principes du Comité de la liberté syndicale du Conseil d’administration du BIT, 5e édit., 2006, N 1102 ss.
16 ATF 144 I 50 in: Pra. 108 (2019) n° 12, p. 156 ss.
17 Dunand, op. cit., p. 8.
18 Bericht des SECO bzgl. Art. 87 ILO (Periode 01.06.2015 – 31.05.2018) vom 31.08.2018 zu Händen der ILO.
19 LF du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (Loi sur le travail) (RS 822.11).
20 Cf. art. 45 al. 1 et 48 LTr.
21 LF du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents (RS 832.20).
22 Art. 48 LTr.
23 LF sur l’information et la consultation des travailleurs dans les entreprises (RS 822.14).
24 Luca Cirigliano/Jens Niemeyer, Homeoffice: rechtliche Regelungen sowie Mustervertrag für die Praxis, in: Jusletter du 30 novembre 2020, N. 3 ss.
25 Kurt Pärli/Laura Kunz, Besprechung des Urteils des Bundegerichts 2C_499/2015 vom 6.9.2017, BGE 144 I 50, in: RDS 2019 I, p. 573.
26 Wolfgang Däubler, Entgrenzung der Arbeit – Ein Problem des Arbeitsrechts?, in: Soziales Recht 2014, p. 45 ss.
27 Pra 108 (2019) Nr. 12, p. 167.
28 Kurt Pärli, Betriebliche Zutrittsrecht der Gewerkschaften aus Arbeitsrecht und Gesamtarbeitsvertrag, in: PJA 2014, p. 1455.
29 https://www.uniglobalunion.org/sites/default/files/attachments/pdf/OnlineRightsAtWork_DE-print.pdf
30 Art. 26 Cst. resp. art. 641 CC.
31 Kurt Pärli, Die unterschätzte Bedeutung der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR für das Arbeitsrecht, in: PJA 12/2015, p. 1671 ss.; Kurt Pärli, Die Bedeutung von Art. 11 EMRK für die Gewerkschaftsrechte, in: Eva-Maria Bäni/Angela Obrist (Hrsg.), Festschrift zur Emeritierung von Jean-Fritz Stöckli, Zürich/St. Gallen 2014, p. 435 ss.
32 Helen Keller/Angela Hefti, ILO und EMRK, in: PJA 2020, p. 593 s.
33 Luca Cirigliano, Ohne Zutritts- und Informationsrechte der Gewerkschaften keine funktionierende Sozialpartnerschaft, in: SGB Dossier Nr. 122, Zutritts- und Informationsrecht für Gewerkschaften im Betrieb, juin 2017, p. 6.
34 Kurt Pärli, Die unterschätzte Bedeutung der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR für das Arbeitsrecht, in: PJA 2015, p. 1592 ss.
35 Kaufmann/Good, op. cit., p. 653.
36 Art. 7 LPD.
37 BAG, Urteil vom 20.1.2009 – 1 AZR 515/08, AuA 1/10, S. 51.
38 LF du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1).
39 ATF 140 I 2, c. 9.1.
40 https://syndicom.ch/fileadmin/user_upload/Web/Website/GAV/16_Skyguide/DE/GAV_skyguide__AOT__2020.pdf
