Droit constitutionnel
Droits fondamentaux
Wirkungsweisen von Verfassungsrecht – Verfassungsauslegung und die Gestaltungsmacht des Gesetzgebers. Matthias Mahlmann, ZBl 2017, pp. 3 ss.
L’auteur de cette étude parvient à la conclusion que les principes traditionnels de l’interprétation constitutionnelle ne peuvent être appliqués sans hypothèse de base sur la fonction et le but du droit constitutionnel. Il ne faudrait pas non plus négliger nombre d’éléments théoriques exigeants entrant en jeu dans l’interprétation d’une disposition constitutionnelle. Les évaluations seront différentes selon qu’on accorde une marge d’appréciation vaste ou restreinte à la prise de décision politique portant sur le choix d’un régime constitutionnel. L’auteur poursuit en affirmant que différents éléments théoriques peuvent jouer un rôle selon des normes constitutionnelles variées, car une interprétation constitutionnelle ne se fait jamais de manière détachée de toute théorie.
Zum Prinzipienbegriff im öffentlichen Recht. Lorenz Engi, ZBl 2017, pp. 59 ss.
L’utilisation de principes juridiques trouve souvent application en droit public. Il faut partir de deux principes de base: sous sa première forme, le principe juridique désigne une idée directrice fondamentale, qui imprègne la totalité de l’Etat et sous la seconde, il se rapporte à des normes qui se rapprochent de règles directement applicables. L’auteur soutient une position selon laquelle l’utilisation de principes juridiques ne se laisse pas réduire à une compréhension unique et uniforme; ce qui est décisif est d’être certain du sens dans lequel le principe est utilisé.
Ausbürgerung terroristischer Kämpfer. Möglichkeiten nach der geltenden und nach der revidierten Bürgerrechtsgesetzgebung, PJA 1/2017, pp. 73–89.
Avec la révision totale de la loi fédérale sur la nationalité et son ordonnance d’exécution, rendue publique par le Conseil fédéral en juin 2016, existent pour la première fois des critères définis et concrets permettant de retirer la nationalité de combattants terroristes. Il existe cependant encore, selon l’auteur, des zones de tension et des questions juridiques centrales restant encore sans réponse. Dans sa contribution, le juriste émet des propositions pour réduire lesdites zones de tension.
Zwischen Skylla und Charybdis. Aktuelle Tendenzen in der strafrechtlichen und in der strafprozessrechtlichen Gesetzgebung. Daniel Jositsch, Jusletter du 13.2.2017.
L’auteur critique l’initiative populaire visant à interdire généralement de travailler les pédophiles ayant commis des infractions pénales. Elle n’est certes pas la première à mettre en question les principes de base constitutionnels et ceux de la CEDH et ne peut être interprétée de manière à les satisfaire. «Elle ne sera sans doute pas non plus la dernière à présenter ces caractéristiques.» La contribution du conseiller aux Etats Daniel Jositsch se livre à un examen approfondi des travaux de mise en œuvre ayant commencé au sein de la Commission juridique des Etats. Il se penche aussi sur d’autres projets législatifs pendants au Parlement dans le domaine du droit et de la procédure pénale.
Droit administratif
Diskriminierende Personenkontrollen: Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Vorgaben – Rechtslage und Praxis. Markus H. F. Mohler, Jusletter du 6.3.2017.
L’interdiction de la discrimination ancrée à l’art. 8 II de la Constitution fédérale se base, entre autres, sur des caractéristiques comme la race ou la provenance ethnique. L’auteur de cet article relève que ces concepts ont été décrétés inutilisables par l’anthropologie culturelle et intenables par diverses études juridiques. «Ils persistent toutefois à être utilisés dans ce contexte.» L’auteur est cependant certain que d’autres critères objectifs et la prise en compte de l’aspect subjectif pourraient livrer de meilleurs résultats, à l’aide de normes plus précises. Il est de la responsabilité de l’Etat – concrétisé par le devoir du législateur et soutenu par les scientifiques – d’élaborer des critères adéquats pour la pratique, afin de protéger la dignité humaine et la liberté, tout comme l’ordre d’un Etat de droit. Actuellement, cela ne serait pas le cas des principes visant à éviter les contrôles de personnes discriminatoires, déplore l’auteur.
Droit d’asile et des étrangers
Usage de la contrainte et de l’incitation dans le processus d’expulsion. Ou comment gouverner les étrangers à expulser? Ibrahim Soysüren, Asyl 1/17, pp. 3-9.
Cette contribution s’intéresse aux mesures de contrainte et d’incitation des autorités cantonales, afin de mettre en œuvre des décisions d’expulsion. Même lorsque le retour est décrit comme volontaire, différentes formes de contrainte s’exercent à l’égard des personnes expulsées. L’article se penche sur le cas des étrangers expulsés ayant commis des infractions pénales et celui des sans-papiers. Cette étude se base sur 130 interviews, dont une quarantaine réalisés en Suisse. L’auteur s’intéresse aux bases légales justifiant ces diverses mesures de contrainte et d’incitation, et décrit leurs stades progressifs de mise en œuvre, qui, selon la jurisprudence, doivent commencer par les moyens les moins contraignants. Ce n’est qu’après des refus répétés d’accepter un retour volontaire que des mesures de contrainte plus sévères peuvent être exercées. Quant aux mesures d’incitation, il s’agit, par exemple, de l’aide au retour; ces dépenses se justifient pour éviter de débourser davantage avec des mesures contraignantes. Dans la plupart des cantons, cette aide n’est à disposition que des requérants d’asile déboutés, à l’exclusion des sans-papiers ou des étrangers condamnés pénalement.
Environnement, construction, aménagement du territoire
Der räumliche Gewässerschutz – historischer Geniestreich oder untragbare Last für alle? Norbert Kräuchi, DEP 7/2016, pp. 697 ss.
L’auteur se penche sur les mesures à prendre par les cantons et les communes pour la protection des eaux, qui représentent un défi important. La valorisation et la mise en réseau de biotopes, la revitalisation des cours d’eau et l’aménagement des abords des cours d’eau offrent, selon lui, une «chance par excellence, car ces mesures représentent aussi des mesures de premier plan pour s’adapter aux changements climatiques, qu’il faut anticiper afin d’éviter ou de minimiser leurs effets négatifs».
Gewässerraum im Nichtbaugebiet. Hans Maurer, DEP 7/2016, pp. 714 ss.
L’auteur part de l’idée que l’espace réservé aux eaux dans le territoire non bâti représente un composant fondamental pour la mise en œuvre de la stratégie nationale visant la biodiversité et forme, ainsi, une sorte de «planification territoriale sur l’ensemble du territoire national dans le secteur non bâti». Il en déduit de multiples exigences à l’intention des autorités et de la paysannerie.
Spielräume der Kantone in der Gesetzgebung und der Rechtsanwendung. Jeannette Kehrli, DEP 7/2016, pp. 738 ss.
L’auteure traite des possibilités et des limites de la législation cantonale et de son application. Elle souligne, à cette occasion, l’importance de ce dernier aspect.
Droit fiscal
Chronique de jurisprudence fiscale. Michel Monod/Séverine L’Eplattenier, Notalex 4/2016 pp. 135 ss.
Annonces spontanées? Aperçu des principaux problèmes juridiques. Elodie Sermet, RDAF 5-6/2016 pp. 479 ss.
Autre droit administratif
Wem gehören meine Daten? Zu Sinn und Nutzen einer Erweiterung des Eigentumsbegriffs. Florent Thouvenin, RSJ 2/2017, pp. 21 ss.
L’auteur souligne la question de savoir à qui appartiennent les données de personnes physiques traitées par les entreprises. Il examine si le droit est apte à accorder une position juridique proche d’un droit de propriété. En s’appuyant sur deux variantes pour aménager et élargir le concept de propriété, il montre de quelle manière un droit de propriété sur les données personnelles pourrait s’insérer dans l’ordre juridique en vigueur. L’auteur constate toutefois un besoin de procéder à plus de recherches pour pouvoir introduire un tel droit. Le TF a abandonné le principe fondamental selon lequel le consentement à une atteinte à la personnalité peut être révoqué en tout temps; partant, il a ouvert la voie à ce que les données fassent plus largement l’objet de transactions.
Assurances sociales
Le partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce: une réforme importante. Audrey Leuba, Michelle Cottier, FamPra 1 2017, pp. 1 ss.
Le nouveau droit du partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce. Audrey Leuba, FamPra 1 2017, pp. 3 ss.
Les nouvelles règles de partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce et les autres régimes d’assurances sociales. Anne-Sylvie Dupont, FamPra 1 2017, pp. 38 ss.
Aspects de droit international privé de la réforme de la prévoyance professionnelle. Gian Paolo Romano, FamPra 1 2017, pp. 57 ss.
Le partage de la prévoyance professionnelle en cas de perception d’une rente. Silvia Basaglia/Axelle Prior, FamPra 1 2017, pp. 79 ss.
Nouvelles règles de partage de la prévoyance: les enjeux du point de vue judiciaire. Francine Oberson/Fabien Waelti, FamPra 1 2017, pp. 100 ss.
Erste UVG-Revision: wichtigste Änderungen und mögliche Probleme. Markus Hüsler, RSJ 61/2017, pp. 26–57.
Présentation complète de toutes les nouveautés entrées en vigueur le 1er janvier 2017 dans le domaine de la LAA. Certains points sont soulignés, comme les dommages corporels assimilables à un accident ou les rentes d’invalides.
Sozialversicherungsrecht im Zeitalter der Robotik. Kurt Pärli, PJA 2/2017, pp. 225–231.
L’auteur est convaincu du fait que la robotisation des activités va aussi avoir une incidence sur le droit des assurances sociales. Les questions brûlantes se posent en lien avec le financement des assurances sociales «lorsque des places de travail sont perdues ensuite de la robotisation des activités, ce qui aura une incidence, en cas de maintien du système actuel des assurances sociales, sur le revenu». La rapide évolution des aides de toutes sortes, en particulier s’agissant de l’exosquelette, mais aussi en matière de prothèses et de membres artificiels assistés par ordinateur, entre en collision avec le concept actuel des assurances invalidité et accidents, d’après lequel les moyens auxiliaires ne peuvent être financés par les assurances sociales que lors de mise en place simple et conforme au but visé. «La pratique retenue des autorités d’assurances sociales doit être questionnée au regard du droit des personnes handicapées à participer pleinement à la société, tel que garanti par les droits de l’homme et la Constitution.»
Droit privé
Droit de la famille
Résumé de jurisprudence (filiation et protection de l’adulte), septembre à décembre 2016. Philippe Meier, RMA 1/2017, pp. 6 ss.
Quelques enjeux de l’inter-action entre le droit foncier, le droit de la protection de l’adulte et le droit de la famille, Christiana Fountoulakis, Joël D’Andrès et Marc Wohlgemuth, RNRF 1/2017, pp. 1 ss.
Droit des successions
Le droit des successions entre argumentation et prescription. Bref commentaire de l’ATF 141 III 522, Davide Cerutti, Successio 2017/3, pp. 45 ss.
Commentaire critique de l’arrêt relatif à la prescription de l’indemnité due par un héritier à l’hoirie pour l’usage (ou la jouissance) exclusif d’un bien successoral.
Der Grundsatz der Höchstpersönlichkeit im Erbrecht. Murielle Fischer, Jusletter du 13.2.2017.
Une disposition pour cause de mort peut permettre de compléter ou de remplacer la dévolution légale. Cette liberté de tester ne vaut cependant que dans certaines limites. L’une de ces limites est constituée par la qualité de droit strictement personnel, qui est au centre de cette contribution. D’après ce principe, le testateur doit concrétiser le sens des dernières volontés d’une personne. L’auteur examine les fondements de ce principe et montre comment cette conception doit être comprise dans les faits en droit suisse. L’interdiction de déléguer cette tâche est au premier plan ainsi que la question de savoir de quelle flexibilité on dispose lors de l’élaboration d’une disposition pour cause de mort.
Contrat de travail
Auslagerung von Aufgaben (outsourcing): Betriebsübergang im Sinn von Art. 333 OR? Sergio Bortolani, RSJ 2017, pp. 49 ss.
Sur la base de la jurisprudence, l’auteur analyse à quelles conditions l’art. 333 CO sur le transfert des rapports de travail s’applique aussi à un contrat d’outsourcing et en cas de changement d’un service de provider. Il montre comment on peut satisfaire à la disposition impérative en question lors de l’élaboration de contrats d’in/outsourcing ou de changement de provider.
Neue Formen der Arbeitsorganisation: Internet-Plattformen als Arbeitgeber. Kurt Pärli, DTA 4/2016, pp. 243–254.
Les plateformes sur internet et les applications comme Uber, Clickworker et MTurk ne se soumettent pas à la loi sur le travail ou aux dispositions contraignantes de protection des travailleurs. Les personnes concernées se trouvent dans une situation précaire. Le droit du travail et le droit des contrats doivent s’adapter à cette réalité et garantir des rapports de travail respectueux des personnes.
Entreprise et mandat
Fällt das zwingende Kündigungsrecht beim Auftrag? Arnold F. Rusch/Eva Maissen, PJA 1/2017 pp. 26–33.
Les auteurs soulignent l’importance de la résiliation en tout temps pour les consommateurs et proposent d’intéressantes solutions de rechange. Ils critiquent la proposition du Conseil fédéral de renoncer au caractère impératif de l’art. 404 CO et de laisser les parties passer des accords pour supprimer le droit de mettre fin en tout temps au mandat. Le Conseil fédéral prévoit des exceptions en cas de contrats portant sur des aspects strictement personnels, en cas d’obligations excessives ou de justes motifs.
Autres contrats
Coup d’œil sur l’évolution actuelle du notariat en Europe. Robert-Pascal Fontanet, Notalex 4/2016 pp. 122 ss.
Intéressant tour d’horizon des pratiques notariales en Europe, du rôle des institutions communes du notariat avec présentation de ces institutions et de leurs réalisations, de l’évolution indispensable de cette profession ainsi qu’un rappel des tâches fondamentales des notaires.
Droit économique et commercial
Droit des sociétés
Les nouvelles règles de transparence pour les sociétés non cotées. Sébastien Bettschart/Philipp Fischer, Notalex 4/2016 pp. 101 ss.
Les auteurs expliquent les exigences actuelles du GAFI (Groupe d’action financière sur le blanchiment de capitaux créé lors du Sommet du G7 en 1989) et du Forum mondial, la transposition nationale de celles-ci (lex GAFI), les obligations incombant aux titulaires de parts et aux sociétés, ainsi que des précisions pour les notaires.
Roboterrecht – Eine Einleitung. Isabelle Wildhaber/Melinda F. Lohmann, PJA 2/2017, pp. 135–140.
Les robots jouent un rôle toujours plus important sur les plans économique et technologique. Pourtant, le droit est souvent à la traîne, constatent les deux auteures: «Alors que. sur le plan international, de nombreuses études juridiques portent sur les robots, il en existe encore peu dans une perspective suisse.» L’article montre qu’il n’existe pas de consensus sur ce qu’est un robot et qu’une classification juridique en la matière s’annonce difficile.
Propriété immatérielle
Kriminalisierung von Kartellanten. Franz Böni, Sic! 2/2017, pp. 47 ss.
L’article traite de la criminalisation du droit des cartels. Il rejette une pénalisation plus large en Europe, entre autres parce qu’il n’existe pas de preuve qu’elle aurait un effet dissuasif important en pratique. Il semble plutôt que les membres de cartels dépenseraient encore davantage de moyens pour tenir leurs pratiques secrètes, ce qui aboutirait à une baisse du taux d’élucidation. L’auteur trouve plus prometteur qu’on continue de promouvoir une mise en œuvre privée du droit des cartels. De plus, il existe, selon lui, une alternative au droit pénal, comme, par exemple, la responsabilité personnelle du directeur commercial en cas d’atteintes contraires au droit des cartels.
Procédure
Le secret de l’avocat dans le CPP et le CPC: entre divergence et harmonie. Benoît Chappuis/Alexandre Steiner, Revue de l’avocat 02/17, pp. 87 ss.
Die Stufenklage. Roman Baechler, Sic! 1/2017, pp. 1 ss.
Les questions suivantes sont abordées: quand peut-on ouvrir une action échelonnée, quelles sont les particularités de cette procédure, l’intérêt au maintien du secret et la partie adverse doivent-ils être pris en compte? Une action échelonnée se justifie quand la partie plaignante a une prétention de droit matériel à la communication de renseignements lui permettant d’exiger des informations de l’intimée, grâce auxquelles elle peut asseoir sa prétention.
