Droit constitutionnel
Zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative (Peter Uebersax), ASYL 2011/4, pp. 9-13
Le rapport du groupe de travail chargé d'étudier la mise en œuvre de l'initiative sur le renvoi, dirigé par Heinrich Koller, révèle un conflit entre ses membres concernant la compréhension juridique. Il montre que l'initiative est difficilement applicable. Aucune des quatre variantes proposées (dont l'une par les représentants des initiants) n'est à même de satisfaire aux exigences d'un Etat de droit.
Auch politischer Wettbewerb bedarf staatlicher Ordnung: ein Beitrag zur Finanzierung von Wahl- und Abstimmungskämpfen (Lukas Schaub), PJA 2011, pp. 1600 ss
L'auteur développe différents arguments en faveur d'une réglementation du financement privé des campagnes électorales et de votations. Il considère comme infondés les arguments opposés invoquant les coûts du contrôle et les possibilités de le contourner. Ces arguments contraires ne font pas le poids par rapport aux exigences du processus démocratique de la formation de la volonté populaire, estime l'auteur.
Die Ausübung politischer Rechte auf Bahnhofsarealen (Lukas Mathis), jusletter du 12 décembre 2011 (www.jus letter.ch)
Cette contribution considère de manière convaincante que l'interdiction faite par les CFF d'utiliser les gares et stations pour des campagnes politiques ou des récoltes de signatures est contraire à la Constitution.
Droit administratif
Die Verordnung im schweizerischen Recht (Tobias Jaag), ZBl 2011, pp. 629 ss
Cette contribution fait le point sur le processus d'élaboration des ordonnances, en se référant aux décisions récentes des tribunaux et de l'administration. Elle étudie en particulier les questions des réglementations sous forme d'ordonnance, de la compétence et de la procédure relatives aux ordonnances, de même que la protection juridique.
Inländerdiskriminierung im schweizerischen Ausländergesetz (Hanna Trippel), PJA 2011 pp. 1559 ss
La première partie de l'article rapporte des cas pratiques de discrimination des étrangers par la loi sur les étrangers, tandis que la seconde partie présente des propositions de solutions de lege lata et de lege ferenda.
Droit des assurances sociales
Les dérives de l'obligation de diminuer le dommage (Jean-Louis Duc), SZS 55/2011, p. 244-264
Vue d'ensemble des effets de l'obligation de réduire le dommage dans les différentes branches des assurances sociales. L'auteur critique le fait que l'application élargie de cette obligation dans la jurisprudence ne réduit pas du tout le dommage, mais reporte juste les coûts des assurances sociales sur l'aide sociale.
Bedeutung und Perspektiven der Ergänzungsleistungen im Rahmen der AHI-Vorsorge (René Balmer), SZS 55/2011, pp. 265 - 296
La première partie de l'article présente l'histoire, la nature juridique et les aspects financiers des prestations complémentaires. La deuxième partie, plus intéressante, aborde des problèmes actuels relatifs au contenu des PC, comme les frais maximums de loyer à retenir, la prise en compte des primes des caisses maladie et les inégalités de traitement sur le plan fiscal.
Les exceptions à l'assurance obligatoire des soins; quelques points de contact entre le droit public et le droit privé (Gregor T. Chatton), SZS 55/2011, pp. 458-502
A quelles conditions certains groupes de personnes peuvent-ils être exclus de l'assurance obligatoires de soins? L'auteur défend la thèse que la couverture d'assurance équivalente à l'étranger doit en principe être de droit privé.
Ausgewählte Aspekte der Begutachtung in der obligatorischen Unfallversicherung (David Weiss), SZS 55/2011, pp. 329-360
La contribution présente en particulier les motifs de récusation possibles, avec de nombreux exemples. La pratique restrictive des tribunaux en matière de récusation peut également être due au fait qu'un assouplissement peut aussi concerner les juges eux-mêmes.
Droit pénal
La punitivité du public augmente-t-elle et correspond-elle à celle des juges? (André Kuhn), RPS 2/2011, pp. 180 ss
Dans le cadre d'une étude, quatre cas fictifs ont été soumis à un groupe représentatif de juges pénaux et à un groupe représentatif du public. Les résultats ont montré, en 2000 et en 2007, que le public infligerait des peines moins lourdes que celles qu'infligeraient des juges dans les cas concernés, alors qu'il considère par ailleurs de manière abstraite que la justice est trop clémente.
Les jeux sont faits? - Die Geldstrafe und die kurze unbedingte Freiheitsstrafe in ihrer praktischen Anwendung (Andreas Eckert/Henriette Küffer), RDS 2011, I S. pp. 537 ss
Les auteurs réclament, d'un côté, une relativisation de la priorité des peines pécuniaires sur les peines privatives de liberté, mais de l'autre la réintroduction des courtes peines de prison pour les touristes criminels, les personnes sans autorisation de séjour et les «marginaux».
Die «kleine Verwahrung» (Art. 59 Abs. 3 StGB) im Vergleich mit der Verwahrung gemäss Art. 64 StGB (Ulrich Weder), RDS 2011, I pp. 577 ss
L'auteur montre que les placements selon l'art. 59 al. 3 CP présentent davantage de différences que de points communs avec les mesures de l'art. 64 CP. Les premières ne doivent pas être ordonnées par les tribunaux, mais par les autorités d'exécution.
Die gemeinnützige Arbeit - ein Auslaufmodell? (Matthias Michlig), RDS 2011 I, pp. 595 ss
Depuis la révision du Code pénal, on constate un recul du travail d'intérêt général. L'article avance différentes raisons et propose des améliorations.
La fixation du nombre de jours-amende (Loïc Parein) Revue de l'avocat 2011/11 p. 467
La mise en danger par les organismes génétiquement modifiés, sous l'angle de l'art. 230bis CP (Alain Barbezat), RPS 4/2011, pp. 363 ss
Présentation des risques liés au génie génétique «vert» et analyse assez technique et détaillée de la législation relative aux OGM, en particulier de l'art. 230bis CP.
Die Stiftung als «Tatobjekt» (Florian Eder), RPS 2011, pp. 387 ss
La contribution présente les risques de responsabilité pénale encourus par les organes d'une fondation dans la zone de tension entre les placements sûrs et l'optimisation de la fortune. Il apparaît clairement que, selon les circonstances, une simple imprudence commise par un organe peut être sanctionnée pénalement.
Droit privé
Droit des personnes
Droit des personnes physiques et de la famille (Audrey Leuba) JdT 2011 II 303-314
L'article évoque la jurisprudence actuelle concernant la protection de la personnalité, le droit au nom, le mariage, la conclusion d'un partenariat enregistré, les effets généraux du mariage, les régimes matrimoniaux, le divorce et les enfants.
Les directives anticipées et la démence: considérations éthiques sur le nouveau droit de la protection de l'adulte (Susanne Brauer) PMA 5/2011 pp. 396-404
Limites au respect des directives anticipées prises par une personne devenue ultérieurement incapable de discernement, notamment sous l'angle des devoirs d'assistance et de diligence.
Le mariage temporaire en droit iranien (Tannaz E. Z. Jourabchi) FamPra 4/11
Droit de la famille
Nouvelle ordonnance sur l'adoption (David Urwyler) RMA 5/2011 pp. 367-376
Présentation de la nouvelle ordonnance sur l'adoption entrée en vigueur le 1er janvier 2012.
Contrat de travail
Konflikte am Arbeitsplatz und Kündigung (Roger Rudolph), DTA 2/2011, pp. 77-91
Survol de la nouvelle jurisprudence concernant le caractère abusif des licenciements en rapport avec des conflits à la place de travail. Le Tribunal fédéral a aujourd'hui tendance à admettre le licenciement abusif lorsque l'employeur a insuffisamment tenté de désamorcer le conflit.
Unterschiede zwischen privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Anstellung (Roland Müller/Caroline von Graffenried), Recht 2011, pp. 156 ss
La Confédération, les cantons et les communes engagent toujours plus souvent des employés selon les règles du CO. Les auteurs examinent les conséquences, en particulier lors d'un licenciement. Le problème nécessite toutefois encore d'intenses débats juridiques, car de nombreux points restent peu clairs.
Die missbräuchliche Kündigung im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit, Generalklausel von Art. 336 OR und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (Denis Humbert), PJA 2011, pp. 1471 ss
Un bon résumé des nouveautés intervenues dans la jurisprudence du TF.
Assurances privées
Le contrat d'assurance dans la jurisprudence récente (Bernard Corboz) SJ 2011 II 247
Contrat d'entreprise et mandat
Online-Partnervermittlung - Vertragsinhalt, Qualifikation und Probleme (Arnold Rusch/Philipp Klaus) PJA 2011 pp. 1571 ss
D'après l'avis des auteurs, les contrats de rencontre de partenaires en ligne ne tombent pas sous la disposition spéciale de l'art. 406 ss CO, lorsque les services effectivement offerts se fondent sur une hypothèse. Si ces services étaient toutefois évalués d'après les promesses faites, ce serait le contraire. Indépendamment de la qualification juridique, le comportement adopté lors de l'établissement du contrat est critiqué.
Droit commercial et économique
Droit de la concurrence (Julia Xoudis) JdT 2011 I 143-157
En vue de la révision partielle de la loi sur les cartels, l'auteur fait le point sur les directives de la Comco, la jurisprudence et la pratique.
Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Verkehr (Isabelle Wildhaber), RSJ 2011, pp. 537 ss
Partant de la proposition de compromis récemment adoptée par les Chambres fédérales pour l'organisation du contrôle du contenu des conditions générales, l'auteure compare la situation de départ dans les rapports entre entreprises avec celle qui prévaut dans le commerce avec les consommateurs. Elle démontre qu'il existe souvent dans le domaine des entreprises des besoins de protection analogues à ceux qui prévalent lors de contrats conclus avec des consommateurs. Au regard des règles européennes, elle démontre qu'un traitement semblable des deux domaines d'application dans la LCD serait justifié.
EU-Richtlinien-Vorschlag zur Nutzung verwaister Werke (Willi Egloff), sic! 11/2011, pp. 677 ss
Vu le manque d'efficacité de la voie de la recommandation, la Commission européenne propose désormais d'élaborer une directive pour obliger les Etats membres à régler la numérisation et la propagation des œuvres dont les auteurs sont inconnus. En Suisse, la loi fédérale sur le droit d'auteur (LDA) prévoit, depuis la dernière révision de 2008, pour certaines œuvres appartenant aux archives des stations de radio-TV et pour certains supports sonores orphelins, la prise en charge à titre fiduciaire par les sociétés de droits d'auteur. L'utilisation de telles œuvres doit être dédommagée aux tarifs communs qui ont été négociés par ces sociétés.
Procédure et exécution
Procédures de droit public
Das «rasche» kantonale Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. a ATSG: einige Gedanken zum Schriftenwechsel (Kaspar Gerber), SZS 55/2011, pp. 563-579
Critique de la jurisprudence de la CourEDH concernant l'art. 6 al. 1, qui accorde au recourant un droit de réplique étendu. L'échange sans fin d'écritures qui peut en résulter se révèle néanmoins contraire à l'art. 61 lit. a LPGA.
Procédure pénale
Le modèle du juge et Tribunal des mineurs (Sandrine Boillat Zaugg), forumpoenale, 5/2011, pp. 310 ss
L'auteure expose brièvement le modèle mixte et le modèle du juge des mineurs dans la PPMin, puis développe les deux aménagements que ce second modèle nécessite, à savoir la création d'un Ministère public des mineurs et la récusation,sans motif du juge en phase d'instruction, avant d'examiner le rôle du juge des mineurs dans une nouvelle procédure pénale plus formaliste qui semble s'éloigner des buts d'éducation et d'insertion des mineurs délinquants.
Quelques aspects des procédures relatives à la détention avant jugement dans le CPP suisse (Alain Macaluso), forumpoenale, 5/2011, pp. 313 ss
Après une brève présentation de la détention avant jugement, des conditions auxquelles elle peut être ordonnée et des aspects essentiels de la procédure qui la régit, l'auteur analyse de manière approfondie trois questions intéressantes que sont le rôle des parties dans cette procédure, les recours contre les décisions rendues en matière de détention avant jugement et l'impartialité du juge appelé à statuer sur la détention pour des motifs de sûreté au cours de la procédure d'appel.
Le secret professionnel à l'épreuve des mesures de surveillance prévues par le CPP (Sylvain Métille), medialex 3/2011, pp. 131 ss
Le secret professionnel doit être respecté non seulement en ce qui concerne le droit de refuser de témoigner, mais également lors d'autres actes d'instruction. Lorsque de tels actes sont dirigés contre une personne tenue au secret, des mesures particulières doivent être prises pour que les informations ainsi obtenues soient triées et anonymisées par une autorité judiciaire indépendante avant de pouvoir être exploitées par l'autorité qui investigue.
L'article 184 al. 3 CPP, une fausse bonne idée du législateur? (Franco Taroni et Joëlle Vuille), RPS 2/2011, pp. 164 ss
Pour les auteurs, le régime spécial créé par le législateur à l'art. 184 al. 3 in fine CPP va à l'encontre des principes scientifiques en matière d'expertise, car le fait de ne tenir compte que de l'hypothèse de l'accusation pour effectuer les analyses, risque d'introduire un biais psychologique dans le travail scientifique. Pour aboutir à un résultat optimal, il est donc indispensable que l'hypothèse de la défense soit prise en compte le plus tôt possible dans la procédure.
Procédure civile
L'exécution des titres authentiques (David Hofmann) SJ 2011 II 219-246
Les art. 347 suivants CPC ont introduit une nouveauté dans la procédure civile suisse: l'exécution de titres authentiques qui existe dans la Convention de Lugano depuis 1992 (art. 50 aCL et 57 CL). L'auteur se penche sur les conditions des art. 347-348 CPC. Il doit s'agir d'un titre authentique avec mention explicite que la partie débitrice reconnaît l'exécution directe et mention de la cause juridique de la prestation. La prestation doit être suffisamment déterminée, reconnue, exigible et ne pas concerner un des domaines interdits par l'art. 348 CPC. Les avantages sont toutefois tempérés par l'art. 352 CPC qui permet au débiteur d'agir en tout temps pour faire constater l'inexistence, l'extinction ou la suspension de la prestation.
Die Ausweisung des Mieters im Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO unter besonderer Berücksichtigung der ausserordentlichen Kündigungen nach Art. 257d OR und Art. 257f OR (Martin Tanner), PCEF 2010, pp. 263ss
L'auteur décrit tout d'abord les conditions d'application de la protection juridique dans les cas clairs et les conditions matérielles d'expulsion exigées par la loi. Cet exposé détaillé traite également de la coordination entre la protection contre le congé et la procédure d'expulsion et présente, lorsque la situation juridique est claire, la procédure d'expulsion en première instance.
Beiträge zur neuen ZPO (verschiedene Autorinnen und Autoren), jusletter du 14 novembre 2011 (www.jusletter.ch)
La jusletter du 14 novembre 2011 comprend des contributions portant sur différentes questions soulevées par la nouvelle procédure civile fédérale et sur la pratique cantonale actuelle. Important pour tous les avocats actifs en droit judiciaire.
Droit international privé et droit international de procédure
Neue Entwicklungen im internationalen Zivilprozessrecht (Ivo Schwander), PCEF 2010, pp. 213 ss
Cette contribution offre un bon survol des nouveautés en matière de conventions internationales et en droit international privé; un choix d'arrêts sont aussi commentés.
Droit international public
Droits de l'homme
Ausweitung konventionsgeschützter Rechte durch den EGMR und Probleme der innerstaatlichen Umsetzung (Brigitte Pfiffner Rauber/Susanne Bollinger), jusletter du 21 novembre 2011 (www.jusletter.ch)
Afin de remédier au gigantesque poids des affaires qui lui sont soumises, la Cour de Strasbourg empiète toujours plus sur le droit interne. Les auteurs s'entretiennet sur la question de savoir si cela peut permettre d'atteindre le but fixé ou si cela est contre-productif, en ce que la mauvaise volonté des Etats concernés d'appliquer ces décisions en serait renforcée. L'élargissement des droits protégés par la Convention suscite des problèmes de transposition, qui sont discutés à la lumière des expériences faites en Autriche et en Allemagne.
