Droit constitutionnel
Droits fondamentaux
Bedeutung des BGE 137 I 305 für den institutionellen Diskriminierungsschutz auf kantonaler Ebene (Tarek Naguib), PJA 2012, pp. 915 ss
Cet article sonde l'étendue du pouvoir d'appréciation qui reste aux cantons lors de la mise en œuvre de leurs devoirs d'organisation institutionnelle et démontre l'existence de possibles solutions pour les autorités cantonales.
Die Verwendung der AHV-Nummer zur Patientenindentifikation (Giovanni Biaggini), ZBl 2012, pp. 335 ss
D'après l'opinion de l'auteur, le projet du Conseil fédéral au sujet de la loi fédérale sur le dossier électronique du patient ne tient pas suffisamment compte du devoir fondamental de protection de la personnalité, s'agissant de l'utilisation des numéros AVS et de leur mise en liaison avec les données des patients.
Droit administratif
Droit administratif général
Rechtsschutz von Dritten beim Abschluss von verwaltungsrechtlichen Verträgen (Christoph Pappa/Daniel Jaggi), PJA 2012, pp. 800 ss
Une contribution soigneuse et nuancée à une question souvent discutée récemment, où les auteurs soutiennent de manière convaincante que c'est au législateur de régler la question de savoir si la décision des autorités préalable à la conclusion du contrat de droit administratif, doit pouvoir être attaquée en justice ou non.
Droit fiscal
Die Grenzen des Legalitätsprinzips im Steuerrecht (Silvano Baumberger), PJA 2012, pp. 903 ss
Au terme de son analyse, l'auteur parvient à la conclusion que la teneur du principe de légalité s'exprime moins en droit fiscal que cela ne semble être le cas à première vue. La jurisprudence tendrait à donner une interprétation extensive de la loi.
Grundstückgewinnsteuerliche Folgen der Schenkung mit Nutzniessungsvorbehalt (Moritz Seiler), ASA 80, pp. 633 ss
A la suite du grand nombre de donations précipitées de biens-fonds aux héritiers, par crainte de l'impôt sur les successions, des conséquences désagréables se sont manifestées: dans de nombreux cantons, la valeur au comptant de la jouissance de la propriété, dont presque tous les donateurs se sont réservé l'usage, représente une rétribution soumise à l'impôt. L'auteur explique pourquoi il voit les choses autrement.
Autre droit administratif
Die juristische Person als Familienbetrieb im Sinne von Art. 4 ArG (Roland Müller/André Bomatter), PJA 2012, pp. 975
Les auteurs démontrent que les personnes morales peuvent aussi être qualifiées d'entreprises familiales à certaines conditions, mais que pourtant, en particulier s'agissant des entreprises franchisées, il convient de remplir certaines conditions. Intéressant à lire.
Droit des assurances sociales
Das neue Begutachtungsverfahren in der Invalidenversicherung (Elisabeth Glättli), jusletter du 2 juillet 2012
Le Tribunal fédéral a modifié, dans une décision de principe, sa jurisprudence relative à la procédure en cas d'expertise de l'AI (ATF 137 V 210). Il faut désormais garantir aux assurés des droits de participation supplémentaires et le fait d'ordonner une expertise doit, dans des cas litigieux, être adressé sous la forme d'une décision attaquable. D'autres prescriptions du Tribunal concernent la qualité, le défraiement, l'attribution des missions d'expertises, tout comme le droit à une expertise judiciaire. Le Conseil fédéral a, à la suite de l'ATF 137 V 210, mis en vigueur un nouvel article du Règlement sur l'assurance invalidité (art. 72bis RAI) au 1er mars 2012. L'OFAS a, quant à lui, édicté de nouvelles lignes directrices et conclu une convention renouvelée, comprenant notamment un tarif révisé. Cet article relate les principaux changements dans la procédure d'expertise liée à l'assurance invalidité.
Wieviel Versicherung braucht die Medizin? (Evalotta Samuelsson), jusletter du 2 juillet 2012
Le Conseil fédéral a, à la suite de l'ATF 137 V 210, mis en vigueur un nouvel article du Règlement sur l'assurance invalidité (art. 72bis RAI), s'agissant des expertises médicales pluridisciplinaires. Cette contribution nous présente, du point de vue d'une avocate d'une personne lésée, les vices de procédure ainsi que les insuffisances systématiques dans les adjudications et propose des mesures supplémentaires relatives à l'octroi de licences ainsi qu'au contrôle de qualité.
KVG: Statistische Wirtschaftlichkeitsprüfung im Wandel, Neuste Entwicklungen in Rechtsprechung und Kassenpraxis zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit ambulanter ärztlicher Leistungen mittels Durchschnittskostenvergleichs (Gebhard Eugster), jusletter du 25 juin 2012
Les assureurs maladie examinent le caractère économique du traitement médical ambulatoire au moyen d'une méthode statistique, appelée «comparaison du coût moyen.» L'auteur analyse la jurisprudence récente du Tribunal fédéral d'un œil critique et traite de nombreuses questions non résolues. Il débat ensuite de certains développements problématiques dans la pratique actuelle de contrôle des assureurs maladie.
Droit pénal
Die strafbare Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts ausländischer Personen in der Schweiz gemäss Art. 116 AuG (Peter Albrecht), PJA 2012, pp. 791 ss
Après une analyse des dogmes juridiques à la base de la norme pénale punissant le séjour irrégulier en Suisse de personnes étrangères, l'auteur démontre des pistes pour une interprétation de la loi conforme au contenu et réclame une application restrictive en pratique.
Droit privé
Titre préliminaire et droit des personnes
Au nom du père et de la mère (Jennifer Lamesta/Margareta Baddeley) FamPra.ch 3/2012 pp. 570-600
La révision du nom de famille et du droit de cité visant à mettre l'homme et la femme sur pied d'égalité entrera en vigueur le 1er janvier 2013. Simultanément, la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe (LPart) sera révisée et soumise aux mêmes règles portant sur le nom de famille et le droit de cité. Cette contribution ne s'attache qu'au nom de famille. Au terme d'une analyse de droit comparé, elle relève qu'à l'étranger pratiquement tous les pays ont passé de l'unité du nom de famille au principe du libre choix du nom et que la Suisse, après avoir beaucoup hésité et seulement partiellement, s'est décidée de suivre le mouvement général.
Google Street View - Eine Verletzung des Rechts am eigenen Bild? (Patricia Hager), jusletter du 23 juillet 2012
Discussion critique d'un arrêt du Tribunal fédéral dans l'affaire Google Street View, qui a donné ainsi raison à Google sur un point significatif de son recours relatif à la protection des données. Cette décision soulève la question de la protection de la personnalité lors de la publication d'images, non seulement en Suisse, mais également dans d'autres pays européens.
Droit de la famille
Enlèvement international d'enfants: premières expériences avec la LF-EEA (Anna Claudia Alfieri) FamPra.ch 3/2012 pp. 550-569
La loi fédérale sur l'enlèvement international d'enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes (LF-EEA) a pour but de concrétiser l'application pratique de l'art. 80 ClaH, afin d'améliorer la prise en compte du bien de l'enfant. Cette contribution, destinée aux praticiens, présente les principaux développements de la jurisprudence tant fédérale que cantonale trois ans après son entrée en vigueur.
Résumé de jurisprudence (filiation et tutelle) mars à juin 2012 (Philippe Meier) RMA 4/2012 pp. 290-316
AHV-rechtliche Unterstellung nach Ehescheidung (Ueli Kieser), PJA 2012, pp. 753 ss
Ce court article montre, sur la base d'exemples concrets, la soumission juridique à l'AVS d'époux divorcés, où sont considérés également les effets des contributions d'entretien et ceux de la fortune.
Trennung/Scheidung und Ergänzungsleistungen (Miriam Lendfers), PJA 2012, pp. 759 ss
Petit survol des effets de la séparation et du divorce sur les prestations complémentaires.
Tücken der Teilung - Die «Hotspots» zwischen Scheidungsrecht und beruflicher Vorsorge (Markus Moser), PJA 2012, pp. 773 ss
L'auteur démontre que le partage discuté de lege ferenda de l'avoir de retraite soulève diverses questions également après la survenance d'un cas de prévoyance. D'autres points en discussion concernent l'encouragement à la propriété du logement en rapport avec le remboursement de la prévoyance professionnelle et la situation des veuves divorcées.
Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht (Regina Aebi-Müller), jusletter du 13 août 2012
Un bon survol utile aux praticiens de tous les arrêts du TF publiés sur l'internet de novembre 2010 à juillet 2012.
Neue Formen des Miteinbezugs von psychiatrischen und psychologischen Sachverständigen in eherechtlichen Verfahren (Daniel Bähler/Joachim Schreiner/Jonas Schweighauser), FamPra 3/2012, pp. 538 ss
La participation des experts aux procédures de droit de la famille n'est pas habituelle en Suisse. Avec le recours aux experts que recommandent les auteurs, les connaissances approfondies peuvent être amenées directement lors des négociations et la procédure être accélérée, ce qui est compatible avec les prescriptions de procédure civile. Les conditions-cadres de telles formes nouvelles de participation, qui sont déjà ancrées dans la procédure pénale et en matière de protection de l'enfant, doivent être discutées entre les différents acteurs parties à la procédure et la forme de la participation être rendue transparente aux yeux des représentants des parties.
Aktuelle Reform des Rechts der elterlichen Sorge und des Unterhalts nach Trennung und Scheidung (enregistrement d'un débat du 16 février 2012 tenu au Centre des sciences de la famille à Bâle), FamPra 3/2012, pp. 627 ss
Au centre de la discussion enregistrée se trouvait le projet du Conseil fédéral du 16 novembre 2011, qui avait pour but d'instaurer comme règle l'autorité parentale conjointe. Les différences entre couples mariés, divorcés et concubins ont été débattus, ainsi que les conditions d'attribution de l'autorité parentale à un seul des parents comme cas d'exception.
Prozessuale Fragen im Kontext der Schuldneranweisung (David Rüetschi), FamPra 3/2012, pp. 657 ss
L'avis aux débiteurs des arts. 132 I CC, 177 et 291 CC est une mesure d'exécution forcée sui generis. Deux arrêts importants du TF sont tombés à ce sujet ces deux dernières années. Cette contribution porte un regard critique sur ces décisions et démontre leurs effets en pratique.
Die familienbezogene Rechtsprechung des sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts im Jahre 2011 (Susanne Leuzinger-Naef), FamPra 3/2012, pp. 674 ss
La jurisprudence dont il est question s'est occupée, dans l'année recensée, des questions portant sur l'égalité de traitement des époux mariés et vivant en partenariat. Au regard de la loi sur les allocations familiales entrée en vigueur en 2009, certaines questions de principe ont dû être tranchées dans ce domaine en dépit du petit nombre de recours, comme, par exemple, celle de la hauteur des montants versés pour des enfants à l'étranger, correspondant au pouvoir d'achat du pays de résidence de l'enfant.
Ergänzungsleistungen im Kontext von Trennung und Scheidung (Myriam Grütter/Hans-Jakob Mosimann/Daniel Spycher), FamPra 3/2012, pp. 688 ss
Des contributions d'entretien du droit de la famille ne peuvent être fixées les yeux fermés sans égard à un éventuel droit aux prestations complémentaires. La coordination entre les montants versés pour l'entretien des enfants et le droit aux prestations complémentaires suit à cette occasion d'autres principes que ceux de l'entretien après divorce.
Droit des successions
Informationsrechte der Erben (Tarkan Göksu), PJA 2012, pp. 953 ss
L'auteur explique le fondement et l'étendue des droits d'information des héritiers, mais aussi des tiers. Egalement une présentation des voies procédurales.
Droits réels
«Superficies solo cedit» - Überlegungen zum sachenrechtlichen Akzessionsprinzip und seinen Ausnahmen (Christina Schmid-Tschirren), Der Bernische Notar 2/2012, pp. 301 ss
Partant de la révision partielle des droits réels immobiliers entrée en vigueur au début de 2012, cet article examine deux exceptions au principe de l'accession en droits réels, les droits de direction et de construction.
Droit des obligations, Partie générale
Eckpunkte der bisherigen bundesgerichtlichen AGB-Kontrolle (Kathrin Klett/Christoph Hurni), Recht 2012, S. 80 ff. und die AGB-Kontrolle gemäss dem revidierten Art. 8 UWG - Anmerkungen zum intertemporalen Recht (Gregor Bühler/Richard Stäuber), Recht 2012, pp. 86 ss
Deux articles sur le nouveau droit des conditions générales. Celui de la juge fédérale Kathrin Klett donne l'impression qu'il ne pourra pas changer grand-chose à la situation actuelle. Dans l'autre contribution, les auteurs expliquent que le nouveau droit des conditions générales ne s'applique qu'aux conditions qui ont été convenues après le 1er juillet 2012.
Responsabilité civile
Überwindbarkeitsrechtsprechung zur Sozialversicherung - ein Irrläufer im Haftpflichtrecht (Kaspar Saner/Kaspar Gehring) PJA 2012, pp. 815 ss
Dans une courte analyse, les auteurs expliquent pourquoi la jurisprudence sur le caractère surmontable d'une atteinte n'est pas compatible avec le concept de responsabilité civile.
Droit du bail
Neues zum Kündigungsschutz (Anita Thanei), mp 2/12, pp. 85 ss
Cet article traite de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral sur la protection contre les congés, se limitant toutefois à examiner la résiliation du point de vue du bailleur.
Droit du travail
Whistleblowing - Lage in der Schweiz (Nicole Jungo), Recht 2012, p. 65
L'auteure présente une bonne vue d'ensemble de la situation juridique actuelle concernant le «whistleblowing» et sur le projet fédéral le plus récent, qui semble être voué à l'échec. Elle considère l'actuelle protection des lanceurs d'alerte comme largement insuffisante, estimant cependant que le projet ne garantit pas de protection effective.
Droit commercial et économique
«Say-on-Pay»: Die Volksinitiative «gegen die Abzockerei» und der Gegenvorschlag des Parlaments (Peter Forstmoser), SJZ 2012, pp. 337 ss
L'auteur revient sur la révision mouvementée du droit de la société anonyme, qui a pris un nouveau tournant cet été avec la renonciation à l'imposition des bonus. Il montre les parallèles et les différences entre l'initiative et le contre-projet indirect. De cette discussion, il ressort la nécessité d'améliorer la transparence, en rendant publiques les rémunérations des dirigeants d'entreprises.
«Too big to fail» - Stärkung der Stabilität im Finanzsektor (Daniel Roth), SJZ 2012, pp. 285 ss
L'article explique le développement de la législation du «Too big to fail» par les nouvelles dispositions du droit de surveillance et par les nouvelles formes de capital. Il analyse les éléments centraux de cette novelle législative, en particulier les exigences accrues en matière de fonds propres et la répartition du risque, les liquidités et l'organisation. L'auteur estime que la nouvelle législation fournit aux banques un instrument propre à surmonter la crise.
Procédure et exécution
Zum Replikrecht vor Verwaltungsinstanzen (Markus Lanter), jusletter du 18 juin 2012
Cette brève contribution critique une jurisprudence récente dans laquelle le Tribunal fédéral ne veut pas étendre aux instances administratives le droit de réplique actuellement en vigueur devant les instances judiciaires.
Hamlets Geist oder Geist des Gesetzes? (Sebastian Lorentz) PJA 2012, pp. 985 ss
Intéressante contribution sur la notion d'assurance complémentaire à l'assurance maladie sociale et sur le champ d'application de l'art. 7 CPC. Selon l'auteur, cet article n'est pas conforme au système et doit être appliqué avec restriction.
Rechtsmittel des urteilsfähigen Kindes gegen Entscheide in eherechtlichen Verfahren auch ohne Vertretung? (Christian Josi), FamPra 3/2012, pp. 519 ss
En tant que président de tribunal, l'auteur traite de la question de savoir si l'enfant dispose d'une voie de droit pour contester une décision de divorce, lorsqu'il n'a pas participé à la procédure. Toujours en analysant le CPC, il se demande si l'enfant peut requérir la désignation d'un représentant, qui pourrait agir à sa place.
Droit européen
Droit économique et social
Kommentierte Chronik der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Fällen gegen die Schweiz im Jahr 2011 (Daniel Rietiker), PJA 2012, pp. 539 ss
Intéressant tour d'horizon des procédures devant la Cour européenne des droits de l'homme concernant la Suisse. Sur onze jugements, trois ont conclu à une condamnation.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte: Hüter der Menschenrechte, Appellationsinstanz oder Verfassungsgeber? (Hansjörg Seiler) ZBl 2012 pp. 223 ss
Après une analyse de toutes les condamnations de la Suisse par la Cour européenne des droits de l'homme, l'auteur conclut que le pouvoir d'examen de la Cour s'est durablement modifié et qu'elle procède de plus en plus au développement du droit, ce qui pose des problèmes démocratiques. La critique est parfois mordante, mais semble justifiée à plusieurs égards.
