Droit constitutionnel
Droits fondamentaux
Zwangsmassnahmen in der Pflege (Kurt Pärli), PJA 2011 pp. 360 ss
Cette contribution donne un aperçu du fondement, du contenu et des limites de l'autonomie du patient et explique quelles sont les bases légales des mesures d'exécution forcée. Elle souligne une lacune de protection des personnes qui sont certes capables d'exprimer un refus juridiquement valable d'une mesure de protection, mais qui souffrent dans les faits d'une mobilité réduite, comme certains malades atteints de démence. Il est possible que le nouveau droit de protection de l'adulte apporte sur ce point une amélioration.
Der Schutz personenbezogener Daten in der europäischen Grundrechtsgemeinschaft / Die korrespondierende Verantwortung von EuGH, EGMR und mitgliedstaatlichen Verfassungsgerichten (Markus Kotzur), EuGRZ 2011, p. 105
Le rapport et l'interaction entre les cadres juridiques nationaux et européens est évalué de manière critique à la lumière de deux situations de mise en danger typiques de la protection des données dans un monde globalement relié par internet. Une problématique des plus actuelles.
Gleichheit im Unrecht: Gerichtsstrafe im Grundrechtskleid (Pierre Tschannen), ZBl 2011 pp. 57 ss
Au terme d'une analyse de la doctrine et de la jurisprudence, l'auteur constate que l'égalité dans l'illégalité doit être qualifiée de sanction répressive destinée à protéger le principe de
la légalité. Il discute ensuite la question de savoir s'il est juste de classer la figure juridique de l'égalité dans l'illégalité sous l'art. 8 Cst.
Droits politiques
Unklarheiten bei Volksinitiativen (Yvo Hangartner), PJA 2011 pp. 471 ss
Prenant l'exemple de l'initiative populaire fédérale «Pour le renvoi des étrangers criminels», l'auteur montre que les initiants expriment en partie leurs souhaits de manière insuffisante dans le texte de l'initiative, ce qui entraîne par la suite de sérieux problèmes lors de sa concrétisation dans la pratique.
Autre droit constitutionnel
Zum Schutz von Freiheit, Demokratie und Föderalismus: Ein Plädoyer für einen massvollen Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit (René Rhinow), jusletter du 14 mars 2011 (www.jusletter.ch)
Un plaidoyer convaincant et nuancé en faveur d'un aménagement modéré de la juridiction constitutionnelle, qui assure la meilleure protection des valeurs fondamentales garanties par la Constitution, c'est-à-dire des droits fondamentaux, des droits politiques et de l'autonomie cantonale, également vis-à-vis du législateur fédéral.
La laïcité et la République et canton de Genève (Tristan Zimmermann) SJ 2011 II 29
Analyse de l'origine de la notion de laïcité, de sa signification en France et dans l'enseignement public, de ses exceptions et avatars, en particulier en Turquie et aux Etats-Unis. Après l'avoir examinée au regard de la Convention européenne des droits de l'homme et de la neutralité confessionnelle relative en Suisse, l'auteur se penche sur le contexte genevois et les aspects concrets de la laïcité dans les débats de l'Assemblée constituante.
Ombres et lumière de la justice fribourgeoise (Pierre Zappelli) Justice-Justiz-Giustizia 2011/1
Depuis 2005, la nouvelle Constitution fribourgeoise prévoit l'élection des juges pour une durée indéterminée. L'indépendance et l'impartialité de la justice sont-elles mieux assurées lorsque les juges sont affiliés à un parti (équilibre des forces politiques) ou lorsqu'ils ne le sont pas à l'instar de l'Espagne?
Droit administratif
Droit des médias et de la communication
Kann man Zeitungen zur Publikation politischer Werbung zwingen? Einige Gedanken zu Drittwirkung von Grundrechten, Kontrahierungszwang und «advertorial correctness» (Luca Cirigliano), Medialex 1/11, pp. 4ss
Si l'on applique de manière conséquente les conclusions de la décision du Tribunal fédéral qui fait référence en la matière (ATF 129 III 35), les médias doivent imprimer également les publicités politiques qu'ils désapprouvent, aussi longtemps qu'elles ne violent pas une norme juridique. Refuser de conclure un tel contrat serait contraire aux mœurs. Une soigneuse pesée des intérêts entre ce qu'impose le droit constitutionnel et ce que le droit privé exige.
Droit fiscal
Die Gültigkeitsvoraussetzungen der erstmaligen straflosen Selbstanzeige im Recht der direkten Steuern: Zehn echte und vermeintliche Tatbestandsmerkmale (Rolf Benz), Revue fiscale 2011, pp. 183 ss
Intéressant essai, dans lequel l'auteur relève les différences fondamentales existant au regard de l'amnistie fiscale de 1969. On peut cependant douter que les autorités et les tribunaux ne suivent toutes ses recommandations.
Frais de perfectionnement: état des lieux en Suisse romande à l'aube d'une prochaine réforme législative (Frédéric de le Court / Danielle Axelroud Buchmann), Revue fiscale 2011 p. 292 ss
Les cantons de Genève et Vaud connaissaient jusqu'il y a peu de temps une déduction maximale de 5000 francs pour des frais de formation continue, ce qui était ouvertement contraire à la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID). Le Conseil fédéral souhaite aujourd'hui introduire sur le plan fédéral une telle limite et étendre la déduction possible à certaines formations. Un élément critiqué par les auteurs.
Autre droit administratif
Das Schweizer Bankkundengeheimnis im Wandel - Totgesagte leben länger (Christoph Winzeler), RSJ 2011, pp. 97 ss
L'auteur illustre la notion et l'effet juridique du secret bancaire et récapitule à ce sujet les événements clés des dernières années. Il expose pourquoi le secret bancaire n'a ni été «sacrifié» par la Finma, ni été l'objet d'une renonciation. Tout comme auparavant, le secret bancaire correspond à la protection légale des données, qui concrétise plus étroitement la protection de la sphère privée découlant de la Constitution. Comme le secret bancaire n'a pas été forgé pour les cas exceptionnels, mais pour les cas constituant l'ordinaire des affaires bancaires, son existence est peu affectée par les événements de ces dernières années.
Assurances sociales
Delegation von Pflegeverrichtungen an nicht diplomierte Hilfskräfte und Laien (Hardy Landolt), PJA 2011, pp. 349 ss
L'auteur expose les conditions de la délégation et les fondements du remboursement des assureurs sociaux. Sur cette base, il postule qu'il est nécessaire de déléguer l'exécution des tâches de soins par des non-professionnels et d'unifier les bases de l'indemnisation.
Schadenausgleich nach Schleudertrauma (diverse Autorinnen & Autoren), HAVE 201,
pp. 53 ss
Le forum de la revue HAVE discute de la portée du célèbre arrêt ATF 136 V 279 ss d'un point de vue fondamental, mais aussi s'agissant de ses incidences pour les divers domaines des assurances sociales, pour le droit de la responsabilité civile et pour l'aide sociale.
Droit pénal
Was schützt eigentlich Strafrecht (und schützt es überhaupt etwas)? (Marcel Alexander Niggli / Stefan Maeder). PJA 2011 pp. 443 ss
De temps à autre, se poser des questions fondamentales est rafraîchissant. Les auteurs de cette contribution intéressante nient ainsi que le droit pénal ait un effet de protection concret. Ils en déduisent que les discussions actuelles portant sur l'échec apparent du droit pénal et les appels à plus de sévérité se basent sur un malentendu.
Partie spéciale
Revision Art. 231 StGB (Verbreiten menschlicher Krankheiten), (Fridolin Beglinger) PJA 2011 pp. 320 ss
Après avoir exposé le droit en vigueur et des problèmes qui y sont liés, l'auteur examine le projet du Conseil fédéral, selon lequel celui qui a préalablement informé la victime des risques d'infection possibles ne serait pas punissable. Il critique le projet comme manquant de courage et présente simultanément des solutions de rechange possibles.
Tendances de la délinquance en Europe occidentale d'après les statistiques policières et les sondages de victimisation (1988-2007) (Marcelo F. Aebi et Antonia Linde) RSC 2011, pp. 3 ss
Droit privé
Droit de la famille
Freizügigkeitsleistungen und Güterrecht (Thomas Gabathuler), FamPra 1/2011, pp. 120 ss
L'avocat zurichois spécialisé en droit de la famille traite de la question controversée de savoir si les prestations de libre passage du 2e pilier se situent dans chaque cas hors du droit concernant les biens matrimoniaux. Selon son opinion, les prestations de libre passage sortent de la sphère de la prévoyance professionnelle à partir du moment où elles pourraient être perçues, et non seulement lorsque le retrait effectif intervient. A partir de ce moment, selon l'auteur, elles sont soumises au partage des biens matrimoniaux et successoraux.
Die Eheschliessung in rechtsvergleichender Sicht (Andrea Büchler / Justyna Gora), FamPra 1/2011, pp. 96 ss
Une contribution de la célèbre professeur ordinaire zurichoise, connue pour ses recherches en droit comparé, qui dépeint le développement des conditions mises à la conclusion du mariage et à ses empêchements dans les pays occidentaux. Des thèmes tels que la différence de sexe comme condition du mariage, le sort des mariages blancs ou des unions forcées sont abordés de manière approfondie.
Beweislast und Beweismass im Ehegüterrecht (Regina E. Aebi-Müller / Laura Jetzer), PJA 2011, pp. 287 ss
Bon survol des bases légales concrétisées par des exemples issus de la pratique.
Die fürsorgerische Unterbringung im revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (Daniel Rosch), PJA 2011, pp. 505 ss
Bonne introduction à l'institution du placement à des fins d'assistance, qui entrera en vigueur au 1er janvier 2013, prenant la place de l'ancienne privation de liberté à des fins d'assistance. L'auteur souligne les chances et les risques des dispositions révisées.
Rechtsstellung der Pflegeeltern: Rechtsfragen um vertrags- und sozialversicherungsrechtliche Rechte und Pflichten der Pflegeeltern (Peter Mösch Payot), RMA 2011, pp. 87 ss
Cette contribution, axée sur la pratique, débat de la qualification relative au droit des assurances sociales et au droit des contrats de l'activité de parents nourriciers, à la lumière de la récente jurisprudence du TF.
Résumé de jurisprudence (filiation et tutelle) novembre 2010 à février 2011 (Philippe Meier), RMA 2011 pp. 137 ss
Une revue de jurisprudence précieuse pour les praticiens.
Wechselwirkungen der Hochschulpolitik mit dem Unterhalts- und Sozialversicherungsrecht (Sabine Steiger-Sackmann), jusletter vom 2. Mai 2011 (www.jusletter.ch)
Avec l'introduction des hautes écoles spécialisées et du système de Bologne, la situation des étudiants s'est considérablement modifiée au cours des deux dernières décennies. L'auteure demande qu'on tienne compte de ces nouvelles réalités lors de la fixation des contributions d'entretien relevant du droit de la famille et des assurances sociales. Elle souligne aussi que la jurisprudence actuelle ne correspond pas toujours aux objectifs de la politique en matière d'éducation. L'activité professionnelle durant les études, souvent indispensable, prolonge la durée de ces dernières: il faudrait par conséquent adapter le système de sécurité sociale en conséquence, notamment les limites d'âge.
Vente et bail
Zur Auswirkung der Spaltungstheorie auf die Ansprüche des Mieters (Art. 261 OR) (Markus Wyttenbach), mp 1/2011, pp. 1 ss
Lors de la vente d'un immeuble loué, le contrat de bail passe à l'acquéreur, en application de l'art. 262 CO (une disposition favorable au locataire). Selon une partie de la doctrine et la jurisprudence du Tribunal fédéral, le locataire doit faire valoir auprès de l'ancien bailleur les prétentions existantes et exigibles au moment du transfert de propriété. L'auteur remet en question la jurisprudence du TF et se prononce en faveur d'une reprise intégrale des prétentions du locataire par le nouveau bailleur.
Kündigung aus wichtigen Gründen (Urban Hulliger), MRA 1/2011, pp. 1 ss
Sur la base de l'art. 266g CO, un contrat de bail peut être résilié de manière anticipée en dehors des délais contractuels. Selon la jurisprudence, le recours à des justes motifs au sens de l'art. 266g est subsidiaire par rapport aux autres motifs extraordinaires prévus par la loi. L'auteur analyse l'applicabilité de cette disposition sur la base de la pratique actuelle.
Droit commercial et économique
Droit des sociétés
Der Ausschluss aus einer Personengesellschaft ohne wichtige Gründe (Daniel Staehelin / Ralf Michael Straub), PJA 2011, pp. 27 ss
Les auteurs se demandent si une exclusion sans justes motifs d'une société de personnes est valable. Ils répondent par l'affirmative, sous réserve de l'interdiction de l'abus de droit et de l'art. 27 al. 2 CC.
Procédure et exécution forcée
Procédure pénale
Mandats de comparution décernés aux avocats genevois (Vincent Spira et Caroline Mange) Revue de l'avocat 4/2011 p. 189-193
Das Aussagedilemma in parallelen Verfahren (Gilles Benedick), PJA 2011, pp. 169 ss
L'auteur étudie le rapport entre le devoir de collaborer et le devoir de renseigner dans la procédure administrative ainsi que le droit de se taire de l'inculpé dans la procédure pénale. Il se demande en particulier si les déclarations faites en procédure administrative sont utilisables dans une procédure pénale menée en parallèle.
Der «Zugriff» der Strafbehörden auf Unterlagen in Gewahrsam staatlicher Stellen (Wolfgang Wohlers), RSJ 2011, pp. 1 ss
Dans plusieurs cas récents, l'accès aux moyens de preuve n'a pas été accordé sans autre aux autorités d'instruction. Sur la base de ces exemples, l'auteur explique avec quels moyens juridiques les autorités de poursuite pénale peuvent accéder aux moyens de preuve d'une autre autorité, à quelles conditions les autorités exécutives peuvent retenir des moyens de preuve et quelles sont les conséquences d'un tel blocage pour la procédure pénale.
Abgekürztes Verfahren und/oder Strafbefehl im Unternehmensstrafrecht? (Helena Kottmann), jusletter du 28 mars 2011 (www.jusletter.ch)
Cette contribution étudie la question de savoir si la procédure simplifiée peut trouver application lors d'une procédure pénale intentée contre une entreprise. L'auteur se demande aussi comment il convient d'interpréter la limite de peine fixée par l'art. 358 al. 2 CPP à cinq ans de peine privative de liberté, alors que cette peine est applicable uniquement aux personnes physiques et non pas aux entreprises. Il analyse enfin comment délimiter les champs d'application de l'ordonnance pénale et de la procédure simplifiée dans le cadre du droit de la responsabilité pénale de l'entreprise.
Exécution pénale
Einige kritische Gedanken zum heutigen Freiheitsentzug in der Schweiz, (Benjamin Brägger), RSC 1/2011
Cet article offre un bon aperçu des problèmes posés par la privation de liberté en Suisse. Abordant les problèmes directement, il rappelle l'importance du devoir de ressocialisation.
Procédure civile
«Clic informatique» - Quel logiciel PDF faut-il choisir? (Christian Leupi) Revue de l'avocat 4/2011 p. 170
Direktklage gegen den Haftpflichtversicherer unter dem revidierten Lugano-Übereinkommen: «Odenbreit» vor der Einbürgerung und die Folgen (Rodrigo Rodriguez), HAVE 2011, p. 12
Selon l'auteur, la pratique «Odenbreit» (décision CJCE du 13.12.2007, C-463/06) est obligatoire pour la Suisse au plus tard avec l'entrée en vigueur de la Convention de Lugano révisée le 1er janvier 2011. Ainsi, il existe un for au domicile du lésé pour les plaintes directes contre l'assuré, sauf s'il s'agit d'une plainte d'un assureur social agissant comme cessionnaire légal.
Übergangsrechtliche Stolpersteine des revidierten Lugano-Übereinkommens (Felix Dasser / Michael Frey), jusletter du 11. April 2011 (www.jusletter.ch)
Dans certaines situations, la nouvelle Convention de Lugano permet une reconnaissance et une exécution facilitée des décisions rendues dans des procédures en cours depuis un certain temps. La confiance dans l'égalité des systèmes de justice, qui est à la base de la Convention de Lugano, peut mettre les tribunaux d'exécution suisses dans des situations difficiles, en particulier lorsqu'il s'agit des décisions rendues dans les nouveaux pays de l'Union européenne.
