Droit constitutionnel
Droits fondamentaux
Unantastbar? Bemerkungen zum so genannten Kerngehalt von Grundrechten oder Much Ado About Nothing (Christof Riedo / Marcel Alexander Niggli), PJA 2011, pp. 762 ss
Les auteurs qualifient le concept de «noyau dur intouchable» des droits fondamentaux d'impossibilité logique et exigent, au lieu de cela, qu'on admette la fragilité de l'ordre juridique et qu'on s'en soucie dans le cadre de travaux juridiques et politiques. Une contribution au débat stimulante.
Schuldispensation zwischen Religionsfreiheit und «bürgerlichen Pflichten» (Anne Kühler / Felix Hafner), PJA 2011, pp. 913 ss
Sur la base d'une jurisprudence du Tribunal fédéral parfois inconstante, le cadre constitutionnel permettant de juger les dispenses scolaires pour motifs religieux est analysé et évalué.
Droits politiques
Intervention oder Teilnahme? Möglichkeiten und Grenzen staatlicher Kommunikation im Vorfeld von Volksabstimmungen (Andrea Töndury), ZB 2011, pp. 341ss
Après avoir exposé le traitement dans la doctrine et la jurisprudence de l'interdiction d'intervenir pour les autorités et de l'autorisation de participer, l'auteur discute quelles sont les exigences posées à la communication de l'Etat, critiquant avant tout le défaut de réglementation légale.
Droit administratif
Droit des étrangers et droit d'asile
Die Praxis des Ausschusses der Vereinten Nationen gegen die Folter in Individualmitteilungsverfahren zum Non-Refoulement-Prinzip (Fanny de Weck), ASYL 2011/2, pp. 4 ss
Un exposé très clair et informatif de la pratique du Comité de l'ONU contre la torture, avec des développements sur la procédure et les critères matériels applicables dans l'évaluation des requêtes lors de reconductions à la frontière impliquant un risque de torture.
Le partage des responsabilités dans l'Espace Dublin, entre confiance mutuelle et sécurité des demandeurs d'asile (Francesco Maiani et Constantin Hruschka), ASYL 2011/2, pp. 12 ss
Le système de Dublin, qui institue la responsabilité d'un Etat membre pour l'examen d'une demande d'asile, part de la présomption que le système de l'asile fonctionne dans les autres Etats et que la sécurité des requérants d'asile existe. En pratique, cette sécurité s'est révélée être une fiction. La Cour européenne des droits de l'homme y a maintenant aussi mis son veto en constatant une violation de l'art. 3 CEDH dans le cas d'un renvoi ordonné en Grèce selon le système de Dublin.
Änderungen im Bereich der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht aufgrund der Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie durch die Schweiz (André Equey), PJA 2011. pp. 925 ss.
Bon survol des modifications de la loi sur l'asile (LAsi), de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) ainsi que de l'ordonnance du 11 août 1999 sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étrangers (OERE) entrées en vigueur le 1er janvier 2011 et justifiées par la reprise du droit communautaire.
Energie et transports
Circulation routière: les divers examens médicaux légaux et la responsabilité des différents médecins qui les effectuent (Cédric Mizel) SJ 2011 II 79
Droit fiscal
Verjährung im Steuerrecht (Stefan Oesterhelt) ASA 79 pp. 817 ss
Résumé intéressant portant sur un sujet compliqué, en particulier en droit fiscal qui connaît des délais de prescription abolus et relatifs.
Illegal beschaffte Daten - eine Grundlage für Internationale Amts- und Strafrechtshilfe in Fiskalsachen? (Rudolf Wyss), PJA 2011, pp. 731 ss
L'auteur plaide pour une adaptation de l'entraide judiciaire en matière pénale à l'entraide administrative et pour que soit complétée la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP), en introduisant le principe qu'il ne convient pas d'entrer en matière sur des demandes d'entraide lorsqu'elles se basent sur des données qui ont été obtenues en violation du droit suisse.
Autre droit administratif
Direkte und indirekte Vorbefassung im Vergabeverfahren (Christoph Jäger), in: Droit de la construction 2011, pp. 4 ss
Le motif d'exclusion consistant dans le fait qu'un prestataire de services soit intervenu préalablement au début de la procédure suscite diverses insécurités juridiques en matière de marchés publics. L'auteur analyse les questions juridiques qui se posent à l'aide des limites posées par la jurisprudence. Il s'ensuit qu'il existe un cas d'intervention préalable lorsqu'un prestataire de services a pris part à la préparation du marché et a, par cette intervention obtenu un avantage concurrentiel décisif en lien avec le projet, puis a fait une offre dans le cadre de ce même marché. Dans ce cas également, il y a lieu de trancher en plus la question de la licéité de l'intervention préalable. Pour finir, l'auteur donne des précisions sur les possibles suites juridiques d'une intervention préalable illicite.
Droit des assurances sociales
(AVS, AI, PC AVS/AI, assurance chômage)
Schranken der Freigiebigkeit (Wolfgang Ernst / Thomas Gächter), RSAS 55/2011, pp. 139 ss
Dans le domaine des prestations complémentaires, le fait de renoncer à une source de revenu ou de fortune est beaucoup plus souvent sanctionné aujourd'hui que par le passé. En droit privé il existe également des restrictions concernant le fait de renoncer à sa propre fortune, mais elles sont moins importantes. Une comparaison intéressante du droit privé et du droit public.
Koordination der Ergänzungsleistungen mit sonstigen Schadenausgleichs- und Bedarfsdeckungssystemen (Franz Schlauri), RSAS 55/2011, pp. 207 ss
Les prestations complémentaires sont, de par leur nature, des prestations de coordination prévues par la loi. Cet article présente clairement la manière dont les prestations complémentaires s'articulent avec d'autres systèmes de prestations ainsi que leurs règles de coordinations respectives.
Assurances sociales: autres
Principes et évolutions récentes du droit des assurances sociales et ses rapports avec le droit des poursuites et des faillites (Bettina Kahil-Wolff) JdT 2011 II 3
Droit privé
Droits réels
Das rechtliche Schicksal von Überbauten (Alfred Koller), PJA 2011, pp. 939 ss
L'auteur s'intéresse surtout à l'art. 674 III CC, d'après lequel, lorsque le propriétaire lésé a eu connaissance d'un empiètement et ne s'y est pas opposé en temps utile, l'auteur des constructions peut demander, s'il est de bonne foi et si les circonstances le permettent, que l'empiétement à titre de droit réel ou la surface usurpée lui soient attribués contre paiement d'une indemnité équitable.
Droit des obligations Partie générale
Verbindlichkeit der fristlosen und ungerechtfertigten Kündigung von Dauerschuldverhältnissen (Michael Kull), SJZ 2011, pp. 235 ss
La pratique actuelle offre des réponses divergentes à la question de savoir comment régler une résiliation injustifiée en cas de rapport juridique permanent. Lorsqu'il s'agit d'un rapport juridique permanent régi de par la loi, comme le contrat d'agence ou le mandat, la pratique part du principe que la résiliation injustifiée est valable. L'auteur démontre que cela doit être également le cas des autres contrats supposant un rapport juridique permanent devant se baser sur un rapport de confiance intact entre les parties.
La jurisprudence de la Commission du barreau 2006-2010 (Christian Reiser et Christine Lombard) SJ 2011 II 153
Droit du bail
Ausgewählte Aspekte der Rohbaumiete (Gianni F. Zanetti) mp 2/2011 pp. 89 ss
L'auteur traite divers aspects de ce que l'on nomme «Rohbaumiete», à savoir les cas où un terrain non bâti ou des locaux nus sont loués, à charge pour le preneur de construire une habitation ou de commander les aménagements intérieurs qu'il désire. Une telle pratique est fréquente s'agissant de locaux commerciaux. De nombreux points spécifiques n'ont pas été tranchés par la jurisprudence. L'article analyse la figure du «Rohbaumiete» de manière dogmatique et examine les conséquences juridiques qui en résultent, telles le devoir d'entretien, le droit des locataires d'être dédommagés ainsi que le devoir de remise en état, la protection contre le congé ou la prolongation du bail. Il émet diverses recommandations à l'intention du législateur.
Mietzinsgestaltung nach energetischen Verbesserungen (Beat Rohrer) MRA 2/2011 pp. 41 ss
L'auteur commente de manière critique, du point de vue du propriétaire, les dispositions légales modifiées depuis octobre 2008 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF), à ses articles 14 II et III, d'après lesquelles le bailleur est en droit d'exiger une hausse de loyer fondée sur des investissements créant des plus-values et sur des améliorations énergétiques.
Droit du travail
Leistungslohn oder Gratifikation? (Christoph Senti), ARV 1/2011, pp. 1 ss
Suivant les cas, le versement de bonus peut représenter une partie du salaire prévu par le contrat, ou alors une gratification à bien plaire. Les principales caractéristiques de ces deux types de bonus sont présentées sur la base de la jurisprudence actuelle.
Verzicht des Arbeitnehmers auf die nicht gemäss Art. 321c Abs. 3 OR wegbedungene Vergütung für bereits geleistete Überstunden (Catherine Reiter), PJA 2011, pp. 946 ss
En interprétant la loi, l'auteure arrive à la conclusion que, contrairement à ce que soutiennent la doctrine dominante et la jurisprudence, l'employé peut renoncer par écrit à la rétribution des heures de travail supplémentaires déjà accomplies non compensées par un congé.
Arbeitnehmerschutz bei M&A Transaktionen und Sanierungen (Rainer Baisch), jusletter du 20.6.2011 (www.jusletter.ch)
En considérant la doctrine et la jurisprudence actuelles, l'article présente les conditions d'une cession des rapports de travail lors de ventes d'entreprises et les éventuelles conséquences d'une violation des droits des travailleurs. Un exposé des modifications prévues montre aussi dans quelle direction le message sur la révision de la LP entend développer la protection des travailleurs dans un cas d'assainissement.
Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zum sachlichen Kündigungsschutz (Roger Rudolph), jusletter du 20.6.2011 (www.jusletter.ch)
Cette contribution propose un aperçu des fondements juridiques de la protection objective contre les congés ainsi que les développements actuels dans la jurisprudence récente du Tribunal fédéral.
Droit commercial et économique
Concurrence et cartels
EMRK, Wettbewerbsrecht und Verwaltungsstrafen (Luzius Wildhaber), jusletter du 4.7.2011 (www.jusletter.ch)
Une analyse de la conformité de la procédure de sanction en droit des cartels reposant sur un avis de droit réalisé en 2010. Les sujets abordés sont l'application de l'art. 6 CEDH, la primauté de la CEDH sur les lois nationales, l'indépendance et l'impartialité de la Commission de la concurrence. Il est aussi question de l'assainissement des garanties étatiques bafouées, de la précision suffisante de l'art. 7 LCart et de la menace de sanctions selon l'art. 49a LCart.
Kritische Bemerkungen zum geplanten Bundeswettbewerbsgericht (Carl Baudenbacher), jusletter du 11.7.2011 (www. jusletter.ch)
Critique pertinente du projet de création d'un Tribunal fédéral de la concurrence, que l'auteur considère comme insuffisamment mûri.
Procédure et exécution forcée
EMRK und wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zwischenverfügungen (Kaspar Luginbühl), AJP/PJA 2011 pp. 875 ss.
Cette contribution intéressante recherche les effets possibles du jugement Micallef c. Malte sur la pratique en procédure administrative suisse. Avec cet arrêt, la grande chambre de la Cour EDH a considéré pour la première fois que la garantie de procédure de l'art. 6 CEDH était applicable dans une affaire ne concernant pas une décision finale.
Procédure pénale
Abgekürztes Verfahren und/oder Strafbefehl im Unternehmensstrafrecht? (Helena Kottmann), jusletter du 28. März 2011 (www.jusletter.ch)
L'auteure étudie différentes questions: la procédure simplifiée peut-elle s'appliquer dans le cas d'une procédure pénale intentée contre une entreprise? Et comment interpréter par conséquent, en droit pénal des entreprises, la limite de peine privative de liberté de 5 ans applicable aux personnes physiques (art. 358 al. 2 CPP )? Et aussi: comment délimiter les champs d'application de la procédure de l'ordonnance pénale et de la procédure simplifiée dans le cadre du droit pénal de l'entreprise?
Procédure civile
Übergangsrechtliche Stolpersteine des revidierten Lugano-Übereinkommens (Felix Dasser / Michael Frey), jusletter 11.4.2011 (www.jusletter.ch)
Dans certains cas, la révision de la Convention de Lugano permet une reconnaissance et une exécution facilitée des décisions rendues dans des procédures en cours depuis longtemps déjà. La confiance dans l'égalité des systèmes de justice, qui représente le fondement de la Convention de Lugano, peut mettre les tribunaux d'exécution suisses dans des situations difficiles, en particulier lorsqu'il s'agit de décisions rendues dans les nouveaux pays de l'Union européenne.
Private Zeugenbefragung durch den Anwalt im Zivilprozess (Peter Reichart und Peter Hafner), RDS 2011, pp. 201 ss
Les auteurs analysent l'interrogatoire privé du témoin par l'avocat en procédure civile. Ils montrent que cet interrogatoire fait partie des règles de base de l'exercice de la profession d'avocat. Le danger abstrait d'influencer le témoin n'y fait pas obstacle. C'est plutôt le droit pénal qui pose des limites. L'avocat doit ainsi prendre les mesures de précaution appropriées pour éviter tout acte apparenté à une tentative d'influencer un témoin.
Ab wann und unter welchen Voraussetzungen sind Vollstreckungsmassnahmen in das Vermögen des Schuldners möglich? (Jürg Roth), PJA 2011, pp. 771 ss
L'article explique depuis quand et à quelles conditions il est possible de prendre des mesures d'exécution forcée pour les prestations en argent, aussi bien pour les rapports internes que lors de l'exécution de jugements étrangers à l'intérieur ou à l'extérieur de l'espace de la Convention de Lugano.
Droit de la poursuite et de la faillite
L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et du Code de procédure civile (Pierre-Robert Gilliéron) JdT 2011 II 107
L'article explicatif est complété par un tableau synoptique listant la procédure applicable aux différentes décisions et mesures de la LP.
Les créances et les prétentions du droit des assurances sociales dans la poursuite et la faillite (Olivier Chollet) JdT 2011 II 25
Les garanties de la créance fiscale (Pietro Sansonetti) JdT 2011 II 49
La nouvelle procédure civile et le droit des poursuites et des faillites (Eric Muster) JdT 2011 II 75
Droit international privé et droit international de procédure
Tomber de Charybde en Scylla: à propos de l'exécution forcée en Suisse des décisions rendues dans un Etat lié par la Convention de Lugano révisée portant condamnation à verser une somme d'argent ou fournir des sûretés, ou portant sur une autre prestation (Pierre-Robert Gilliéron) SJ 2011 II 131
La Convention de Lugano révisée ne fait pas de distinction entre une condamnation à verser une somme d'argent ou fournir des sûretés et celle sur une autre prestation, alors qu'en droit suisse les autorités d'exécution ne sont pas les mêmes et les fors peuvent être différents.
Droit économique et social
L'éthique dans les organisations du système commun des Nations Unies (Odile Meylan Bracchi) SJ 2011 II 95
L'éthique se réfère à des codes de conduite ancestraux. Ces règles morales (valeurs durables dans la société) s'opposent régulièrement à celles à court terme de performance économique et de puissance des entreprises. Si les employés - soumis à de grandes pressions - s'avisent de dénoncer en interne des agissements non éthiques, ils s'exposent à des risques de représailles (licenciement, perte d'avantage, etc). La dénonciation de cas de corruption dans les médias (via Wikileaks, etc.) reste anonyme, mais cause de graves dommages de réputation au monde des affaires et à l'ONU. Le Bureau de déontologie de l'ONU travaille au développement de normes d'éthique concernant le personnel et les fournisseurs ainsi ques de mesures de protection.
