Droit constitutionnel
Reformation und öffentliches Recht. Benjamin Schindler, ZBl 2017, pp. 129–130.
Der Autor kommt zum Schluss, das öffentliche Recht, die Menschenrechte oder der Sozialstaat seien keine Erfindungen der Reformation, die Reformation habe aber die passenden Voraussetzungen für diese geschaffen. Schindler verwendet dafür das biblische Bild vom Sauerteig: Brot entstehe erst, wenn der gesäuerte Teig mit anderen Zutaten vermengt werde, dann aber entfalte er wirksam seine treibende Kraft.
Droit administratif
Droit d’asile et des étrangers
Der Gesetzgeber schafft Sans-Papiers: Die unbedachten Folgen der neuen strafrechtlichen Landesverweisung. Nichtvollziehbare Landesverweisungen und deren Konsequenzen für die betroffenen Personen. Alexandra Büchler, Jusletter du 20.3.2017.
Ausländische Personen, gegen die eine Landesverweisung ausgesprochen wurde, verlieren ihr Aufenthaltsrecht in der Schweiz – inkl. vorläufiger Aufnahme und Asyl – in der Regel selbst dann, wenn die Landesverweisung nicht vollzogen werden kann. In der Folge halten sich die betroffenen Personen ohne rechtlichen Status in der Schweiz auf. «Der Gesetzgeber schafft damit Sans-Papiers, die das Land nicht verlassen können», schreibt die Autorin. In Ihrem Beitrag zeigt sie auf, welche Probleme die neuen Bestimmungen in Bezug auf nichtvollziehbare Landesverweisungen mit sich bringen und wie diese durch eine entsprechend sinnvolle Praxis minimiert werden können.
Environnement, construction et aménagement du territoire
La route et la circulation routière (Exposé systématique de jurisprudence). Benoît Carron/Maxence Carron, JdT 2016 I 134-215.
La jurisprudence genevoise en matière d’aménagement du territoire et de droit public des constructions rendue en 2016. Stéphane Grodecki/Valérie Dé-fago Gaudin, RDAF 1/2017
pp. 1 ss.
Umweltrecht in der Praxis; URP 1/2018, pp. 1 ss.
Im ersten Heft 2017 kommt unter anderem die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Fluglärm zur Sprache. Es werden zwei neuere Entscheide zum Thema Fluglärm widergegeben. Anschliessend diskutiert Tobias Jaag die bundesgerichtliche Praxis zur Entschädigung von Fluglärm kritisch.
Droit fiscal
Annonces spontanées? Aperçu des principaux problèmes juridiques. Elodie Sermet, RDAF 1/2017 pp. 481 ss.
Sonderabgaben. René Wiederkehr, Recht 2017, pp. 43 ss.
Gute Zusammenfassung der abgaberechtlichen Vielfalt von den Steuern über die Lenkungsabgaben und Kostenanlastungssteuern bis zu den Kausalabgaben. Der Autor verlangt bei diversen Bundesabgaben eine Verfassungsgrundlage, welche in der heutigen Praxis meist fehlt.
Assurances sociales
Statut dans la LAMal des assurés atteints d’infirmité congénitale, après leur vingtième année (article 27 LAMal). Jean-Louis Duc, SZS 2/2017 pp. 211 ss.
Schadenminderungsauflagen und Leistungsverweigerung im Abklärungsverfahren?
Patrick Fässler, SZS 61/2017, pp. 137–165.
Immer häufiger werden IV-Beziehenden Schadenminderungspflichten auferlegt und bei Nichteinhalten mit Leistungsverweigerung konfrontiert. Unter welchen Umständen und in welchem Verfahren sind aber solche Auflagen überhaupt zumutbar und verhältnismässig? Und was für Rechtsfolgen sind bei Verweigerung zulässig? Wichtig für die Praxis.
La supension du droit à l’indemnité de chômage. Boris Rubin, ARV/DTA 1/2017, pp. 1–15.
Des prestations de l’assurance-chômage peuvent être refusées ou suspendues pour différentes raisons. Cet article fait un tour d’horizon des cas les plus courants en pratique et des problèmes qui se posent.
Vermögensanlage von Vorsorgeeinrichtungen. Zur Zulässigkeit kommunaler und kantonaler Restriktionen bei der Vermögensanlage. Ueli Kieser/Kaspar Saner, PJA 3/2017, pp. 327–333.
Die Autoren gehen in ihren Beitrag der Frage nach, ob Gemeinden oder Kantone den Vorsorgeeinrichtungen vorschreiben dürfen, das Vermögen nicht in Unternehmen anzulegen, die Kriegsmaterial herstellen. Lässt das Bundesrecht solche Regelungen zu? Gehört die Vermögensanlage zu den unentziehbaren Aufgaben des obersten Organs der Vorsorgeeinrichtung? Die Juristen stellen grundsätzlich fest: «Die Festlegung, dass die Vorsorgeeinrichtungen das Vermögen nicht in Unternehmen anlegen, die Kriegsmaterial herstellen, ordnet eine ethisch-moralische Frage. Es wird damit nicht primär eine anlagetechnische Festlegung getroffen.»
Zulässigkeit der Erhebung von nicht vereinbarten «Gebühren» durch den Versicherer. Binderiya Gan-Ayush, HAVE 1/17, pp. 38–46.
Ob Versicherer Gebühren erheben können, um sich ihre Aufwände für Mahnung, Betreibung und weitere Kosten vom Versicherungsnehmer ersetzen zu lassen, ist dann nicht eindeutig, wenn eine vertragliche Vereinbarung dazu fehlt. Da die Zahlung der Gebühren weder Haupt- noch Nebenpflicht des Vertrages ist, können einzig gesetzliche Ansprüche die Erhebung rechtfertigen. Hinsichtlich der ersten Mahnung lässt sich dies aus dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG) ableiten, bei Verzug helfen für die zusätzlichen Folgen wie Betreibungsaufwand, Sistierungsgebühren und weitere Kosten die allgemeinen Bestimmungen über die Vertragsverletzung. Die Voraussetzungen und hier insbesondere das Vorliegen eines Schadens müssen nach Meinung der Autorin jedoch vom Versicherer nachgewiesen werden.
Droit pénal
Le séquestre pénal d’actifs bancaires: la position de la banque, Carlo Lombardini, SJ 2017 II 1-21.
Droit privé
Droit de la famille
Quelques enjeux de l’inter-action entre le droit foncier, le droit de la protection de l’adulte et le droit de la famille. Christiana Fountoulakis/Joël D’Andrès/Marc Wohlgemuth, RNRF 1/2017 pp. 1-28.
Les auteurs se penchent sur l’interaction du droit de la famille et du nouveau droit de la protection de l’adulte compte tenu des diverses possibilités de représentation de la personne incapable de discernement (autorisation de l’Autorité de protection si curatelle ou conflit d’intérêts, mandat pour cause d’inaptitude) et de la protection des intérêts de l’époux en cas d’aliénation de certains biens (consentement de l’époux).
Résumé de jurisprudence (filiation et protection de l’adulte) septembre à décembre 2016. Philippe Meier, RMA 2/2017, pp. 6 ss.
Feindbild KESB – Erklärung und Widerspruch. Patrick Fassbind, Recht 2017, pp. 60 ss.
Zwei Zitate aus der guten, selbstkritischen Analyse des Kesb-Vorsitzenden von (ehemals) Bern und (heute) Basel-Stadt. Widerstand gebe es bis hin «zu faktenloser Desinformation trumpschen Ausmasses», was wiederum eine Fehlerkultur bei der Kesb verhindere: «Kesb-Bashing führt bei den Kesb zu einer Sicherheitsmentalität, die kontraproduktiv ist und niemanden etwas bringt.»
Droit notarial
Prüfung des Ausweises über das Verfügungsrecht bei Verfügungen durch öffentlich-rechtliche Körperschaften. Fabrizio Andrea Liechti, Der Bernische Notar 1/2017, pp. 1 ss.
Ein für Notare zuweilen heikles Feld bildet die Prüfungsbefungnis des Grundbuchverwalters. Der Aufsatz beleuchtet die Frage, wie weit diese beim Verfügungsrecht öffentlicher Körperschaften geht und gelangt zum Schluss, dass dem Grundbuchverwalter eine eigentliche Prüfungspflicht obliegt, welche dieser nicht an den Notar delegieren darf.
Droit des obligations, partie générale
Grenzen vertraglicher Haftungsbeschränkungen. Meret Rehmann, SJZ 2017, pp. 129 ss.
Die Autorin untersucht Bundesgerichtsentscheide, in denen Haftungsbeschränkungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu beurteilen waren. Ihre Analyse ergibt, dass die Grenzen der Haftungsbeschränkung häufig auf denselben Kriterien beruhen. Die Grenzen einer Freizeichnung sind namentlich erreicht, wenn eine Monopolstellung keine Verhandlungen zulässt, der wirtschaftliche Zweck des Vertrags durch einen Haftungsausschluss ausgehöhlt wird oder aufgrund der Stellung am Markt ein Abhängigkeitsverhältnis besteht. Die Autorin empfiehlt, die erarbeiteten Kriterien so zu verdeutlichen, dass sie als Grundlage einer allgemeinen vertraglichen Inhaltskontrolle dienen können.
Le recouvrement de l’amende pénale en droit civil. Arnaud Nussbaumer/Jean-René Oettli, SJZ 2017, pp. 173 ss.
La sanction de l’inexécution d’une clause de conciliation et de méditation, commentaire de l’arrêt du TF 4A_628/2015 du 16 mars 2016. Cinthia Lévy, RSPC 5/2016, pp. 467-474.
Droit du travail
Einseitige Arbeitszeitveränderungen durch den Arbeitgeber. Gabriela Riemer-Kafka, PJA 3/2017, pp. 312–326.
Protection des données
Souveräner Datenschutz ist notwendig. Bruno Baeriswyl, Digma 1/2017, pp. 38 ss.
Der Autor begrüsst die Totalrevision des Datenschutzgesetzes (DSG), das angesichts der rasanten technologischen Entwicklungen an Wirkung eingebüsst hat, grundsätzlich. Er sieht in dieser nämlich eine Chance, um das DSG neueren Entwicklungen anzupassen bzw. dieses Gesetz wieder richtig zu justieren. Dass die Revision des DSG sich hinter dem notwendigen Nachvollzug europarechtlicher Bestimmungen versteckt und die notwendige Eigenständigkeit vermissen lässt, bemängelt Baeriswyl aber. Europäische Normen würden unkritisch übernommen, Vorschläge zu einer weiter gehenden Reform kämen gar nicht in der Revision vor oder würden abgeschwächt. Die Totalrevision erwecke den Eindruck, den europäischen Rechtsentwicklungen nachzukommen, aber trotzdem weitestmöglich am alten DSG festzuhalten.
DSG-Revision: Schritt in die richtige Richtung. Sandra Husi-Stämpfli, Digma 1/2017, pp. 50 ss.
Mit der Revision wird das Datenschutzrecht in der Schweiz auf den neuesten Stand gebracht. Dabei kann die Schweiz von den Erkenntnissen und Debatten in Europa profitieren, gleichzeitig hat sie aber auch die Möglichkeit, eigene Lösungen zu finden. Die Revision ist noch nicht abgeschlossen: Die Debatte ist weiterzuführen und die Gunst der Stunde zu nutzen, um die neuen Bestimmungen in der Praxis wirklich zur Anwendung gelangen zu lassen und das neue, fortschrittliche Datenschutzrecht zu etablieren.
Droit économique et commercial
Propriété intellectuelle
When in Rome do as the Romans to? Die Klarstellung der Beschwerdekammer des EPA zur Übertragung von Prioritätsrechten in T2015/14 und deren Befolgung in der neueren europäischen nationalen Rechtsprechung. Tobias Bremi, Sic! 3/2017, pp. 109 ss.
Formelle und inhaltliche Voraussetzungen von Auskunftsbegehren im Kartellverfahren unter besonderer Berücksichtigung des Begründungserfordernisses. Stefan Tsakanakis, Sic! 4/2017, pp. 197 ss.
Procédure et exécution forcée
Der wiederkehrende Ruf nach dissenting opinions am Bundesgericht: Wünschbarkeit, Auswirkungen und Ausgestaltung richterlicher Sondervoten in der Schweiz. Mirjam Baldegger, ZBl 2017, pp. 131 ss.
In ihrem Artikel geht die Autorin auf schriftliche Sondervoten ein. Sie zeigt auf, dass zwei Arten von Sondervoten unterschieden werden: Die abweichende Meinung (dissenting opinion), die im Ergebnis und in der Begründung von der Mehrheitsmeinung abweicht, und die beipflichtende Meinung (concurring opinion), die sich nur in der Begründung von der Mehrheitsmeinung unterscheidet. Sowohl für als auch wider schriftliche Sondervoten gibt es Argumente: Dafür sprechen gemäss der Autorin die Förderung der Rechtsfortbildung und die Vermittlung eines realistischen Bildes der Rechtsfindung. Gegen Sondervoten spricht, dass sie sich negativ auf die richterliche Unabhängigkeit auswirken können und mit Mehraufwand verbunden sind. Gemäss Baldegger kennen in der Schweiz nur die Kantone Aargau, Schaffhausen, Waadt und Zürich sowie das Bundespatentgericht schriftliche Sondervoten. Die Autorin ist der Ansicht, da es sowohl für als auch gegen Sondervoten Argumente gebe, existiere keine zwingende Antwort auf die Frage, ob dieses Verfahrensinstrument am Bundesgericht oder an anderen Schweizer Gerichten eingeführt werden soll. Baldegger würde die Einführung schriftlicher Sondervoten am Bundesgericht wegen der Rolle, die dem höchsten Schweizer Gericht für die Rechtsfortbildung und Rechtsvereinheitlichung in der Schweiz zukomme, aber begrüssen.
Procédure pénale
Verhältnis zwischen der ausländerrechtlichen Mitwirkungspflicht und den strafprozessualen Verweigerungsrechten. Thomas Schaad, Jusletter du 20.3.2017.
Migrations- und Strafrecht weisen eine Vielzahl von Berührungspunkten auf und sind stellenweise miteinander verzahnt. Während im Migrationsrecht die ausländische Person einer Mitwirkungspflicht unterliegt, kann sie im Strafprozess dieselbe verweigern. Untersucht wird die Rechtslage, wenn sich eine ausländische Person durch ihre Mitwirkung im migrationsrechtlichen Verfahren dem Verdacht einer strafbaren Handlung aussetzt. Hierbei wird die Rechtsprechung des EGMR berücksichtigt und es werden Vergleiche mit Steuer-, Finanzmarkt- und Strassenverkehrsrecht gezogen, um Erkenntnisse zu Mitwirkungsverweigerung und Verwertungsverbot zu gewinnen.
Procédure civile
Grundfragen des Anwaltshaftungsprozesses. Daniel Summermatter und Christoph Gerber, HAVE 1/17, pp. 3–24.
Die beiden Autoren gehen in ihrem Artikel zahlreichen Fragen rund um den Anwaltshaftungsprozess nach. Sie sind überzeugt, dass zahlreiche Fragen weiterhin ungeklärt sind, obwohl sich die Gerichte immer wieder mit Schadenersatzansprüchen des Mandanten gegenüber seinem Anwalt zu befassen haben. Der Beitrag beleuchtet insbesondere die prozess- und beweisrechtlichen Besonderheiten, die den sog. Regressprozess prägen. Zudem werden prozessuale Fehler des Anwalts und ihre Auswirkungen auf den Schaden und seine Feststellbarkeit erörtert. Je nach Art und Zeitpunkt der Vertragsverletzung können diese unterschiedlich ausfallen. Im Ergebnis befürworten die Autoren ein einheitliches, herabgesetztes Beweismass bezüglich des hypothetischen Ausgangs des Erstprozesses und des Kausalzusammenhangs zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung und dem Schadenseintritt.
Turbulenzen zwischen Brüssel und Lugano – Schweizerische Isolvenz und ausländischer Zivilprozess in der Praxis des Bundesgerichts. Alexander R. Markus, PJA 3/2017, pp. 287–298.
Das Bundesgericht hat sich im Zusammenhang mit der «Swissair»-Insolvenz mehrere Male dazu geäussert, wie sich schweizerische Insolvenzen und ausländische Forderungsprozesse gegen den Gemeinschuldner verhalten sollten. Das Gericht postulierte dabei einen umfassenden Vorrang des Insolvenzrechts gegenüber dem internationalen Zivilprozessrecht, insbesondere dem Lugano-Übereinkommen (LugÜ). Gemäss dem Autor ergeben sich für den Kläger im Ausland, der sich auf das LugÜ verlassen hat, grosse Unsicherheiten. «Koordination des Internationalen Insolvenzrechts auf multilateraler Ebene ist daher gefragt.» Bereits die laufende Revision des 11. Kapitels des IPRG könnte Verbesserung bringen, indem die Relevanz ausländischer Verfahren und Urteile für die hiesige Insolvenz klar geregelt wird, heisst es im Beitrag weiter.
Fallstricke des Replikrechts im Zivilprozess. Reto Hunsperger/Jodok Wicki, PJA 4/2017, pp. 453–463.
Poursuite pour dettes et faillite
Point de situation sur le séquestre à la lumière de la convention de Lugano, Nicolas Jeandin, SJ 2017 II p. 27.
Les poursuites injustifiées, point de situation. Romain Jordan, Revue de l’avocat, 3/2017, pp. 127 ss.
L’auteur relève que la position de l’avocat en tant que représentant d’une partie, créancier ou même victime d’une poursuite malveillante, implique un devoir de précaution et de diligence particulièrement accru, la réquisition de poursuite étant un acte qui peut être lourd de conséquences tant pour son destinataire que son auteur.
20 Jahre summarische Feststellung von neuem Vermögen. Hans Zwahlen, BlSchK 1/2017, pp. 1 ss.
Seit dem 1. Januar 1997 gilt das revidierte Verfahren zur Feststellung neuen Vermögens nach einem Konkurs. Der Autor erläutert seine 20-jährige Erfahrung mit dem Verfahren am Regionalgericht Bern-Mittelland, das im letzten Jahr 250 solche Fälle behandelt hat. Sein Vorschlag: Die Kompetenz zur Feststellung neuen Vermögens sollte vom Richter auf das Betreibungsamt übertragen werden.
Droit international public
Droit à la réplique: la Suisse condamnée une douzième fois à Strasbourg ? Et maintenant?
Commentaire de l’ACEDH
C. M. c. Suisse du 17 janvier 2017, no 7318/09, Stéphane Grodecki RDAF 1/2017, pp. 34 ss.
