Droit constitutionnel
HIV-Test und Informed Consent - Rechtliche Stellungnahme zu jüngeren Entwicklungen. Thomas Gächter/Kerstin Noëlle Vokinger. Jusletter du 26 novembre 2012.
Depuis l'expertise publiée en 1991 par Guillod, Kunz et Zenger, consacrée aux questions juridiques se posant en lien avec le sida, la situation s'est modifiée: la maladie est aujourd'hui susceptible d'être soignée et de nombreux préjugés ont été supprimés au sein de la société. Cette contribution investigue la question de savoir si les jugements portés alors, en particulier s'agissant des nécessités d'information et d'obtention du consentement du patient avant un test HIV, sont toujours d'actualité, notamment de savoir si l'on peut dans certaines constellations particulières renoncer au consentement éclairé.
La genèse de l'intérêt supérieur de l'enfant dans la Convention relative aux droits de l'enfant Nigel Cantwell. Bulletin suisse des droits de l'enfant 3/2012 pp. I-IV
La pratique suisse relative aux droits de l'homme 2011 Michel Hottelier/Vincent Martenet. RSDIE 3/2012 p. 563.
Droit administratif
Empfehlungen von UNHCR zur Umsetzung der dringlichen Änderungen des Schweizer Asylgesetzes (AsylG) und des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG). UNHCR Büro für die Schweiz und Liechtenstein. ASYL 2012/4, pp. 3-11.
Par cette recommandation, le bureau suisse du Haut--Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés invite la Suisse à appliquer conformément à la Constitution les modifications urgentes de la loi sur l'asile qui ont déjà été décidées. Les propositions pour une rapide mais cependant juste procédure d'asile sont particulièrement intéressantes.
Die Zweitwohnungsverordnung. Bernhard Waldmann. Jusletter du 10 décembre 2012.
L'auteur signale l'essentiel du contenu de l'ordonnance sur les résidences secondaires du 20 août 2012, par laquelle le Conseil fédéral a concrétisé le domaine d'application et l'étendue de la nullité de toute autorisation de construire selon le mandat constitutionnel. Il juge que dans les grandes lignes cette interdiction est conforme à la Constitution, bien qu'aucun concept unifié sur l'étendue interne de cette interdiction ne soit facilement reconnaissable.
Ab welchem Zeitpunkt ist die Zweitwohnungsinitiative anwendbar? Fabian Mösching. Jusletter du 10. décembre 2012.
A cette question controversée, l'auteur répond en soutenant l'opinion, basée sur une interprétation des nouvelles normes constitutionnelles, que celles-ci ne seront immédiatement applicables qu'après une définition suffisante du concept de «résidence secondaire». Si cette condition est remplie, la nullité des autorisations de construire doit être valable sur la base des dispositions transitoires figurant à l'art. 197 chiffre 9 alinéa II et les principes d'application du droit dans le temps dès le 1er janvier 2013.
L'élimination des déchets urbains et l'évacuation des eaux claires et usées ainsi que leur financement. Anne-Christine Favre/ Lia Meyer/Olivier Engel RDAF 2012, I pp. 237ss
La protection du patrimoine bâti .Thierry Largey. RDAF 2012 I, pp. 281ss.
Familienbesteuerung: Fällt die «Heiratsstrafe»? Fabian Baumer. ASA 81, pp. 197 ss.
Trente ans après que le Tribunal fédéral a constaté sur recours d'un juriste démocrate suisse que le système fiscal suisse désavantageait les couples mariés (avec enfants), la Confédération entreprend une nouvelle tentative d'instaurer une égalité de traitement approximative. L'auteur présente la variante la plus récente, qu'il décrit (de manière non erronée) comme acceptable et praticable.
Report de pertes, continuité économique et rattachement des facteurs fiscaux. Evolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de report de pertes. Thierry Obrist/Lino Hänni. RDAF II p. 387.
Steuerliche Abzugsfähigkeit von Zuwendungen für natürliche Personen bei der Einkommenssteuer (DBG und StHG). Pietro Pezzoli. Revue fiscale 2012, p. 781.
Un résumé intéressant de la question des dons aux personnes physiques, rarement traitée dans la jurisprudence fiscale.
Mit dem Zweihänder wieder Freihänder. Martin Beyeler. Droit de la construction 2012, pp. 146 ss.
A l'occasion de l'adjudication des commandes de l'Administration fédérale des contributions (AFC), l'auteur récapitule les prérequis et les conditions cadres permettant de rendre possibles les procédures de ventes directes lors d'approvisionnements.
Arzneimittel für seltene Krankheiten (orphan drugs). Franziska Sprecher. PJA 2012, pp. 1746 ss.
Il n'est presque pas possible de faire de la recherche, de développer et de commercialiser des médicaments appropriés de manière à couvrir ses coûts au regard d'un marché limité, c'est pourquoi l'Union européenne, suivant l'exemple des Etats-Unis, a développé un système incitatif. En comparant le droit des produits thérapeutiques suisse et la réglementation de l'Union européenne, l'auteure constate l'existence de déficits importants.
Droit des assurances sociales
Droit des assurances sociales. Bettina Kahil-Wolff. JdT 2012 I p. 39.
Die sozialrechtliche Rechtsprechung des Bundegerichts zum FZA und zu Anhang K des EFTA-Übereinkommens. Silvia Bucher. SZS 56/2012, pp. 209- 237 et pp. 328- 345.
Un survol complet de toutes les décisions du Tribunal fédéral dans lesquelles les dispositions de droit social relatives à l'accord de libre circulation avec la Communauté européenne et l'accord avec les Etats de l'Association européenne de libre-échange (AELE) ont été appliquées.
Die Koordination von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit Taggeldern anderer Sozialversicherungszweige. Ueli Kieser. DTA 3/2012, pp. 217-234.
Les droits aux prestations de l'assurance chômage surviennent souvent en même temps que des prestations d'indemnités journalières d'autres assurances sociales (droit aux indemnités journalières de la LAMal ou de la LCA, assurance accidents). Cette contribution démontre quel est le jeu entre ces diverses assurances sociales.
Die Befragung Dritter über die Aktenlage hinaus. Erwin Murer. SZS 56/2012, pp. 314-327.
Avec l'application de plus en plus fréquente de ce qu'on a nommé les «Förster-Kriterien» (critères sévères permettant de poursuivre l'attribution des anciennes rentes AI pour troubles somatoformes douloureux lorsque soit une invalidité existe sur la base d'une autre affection supplémentaire, soit ces troubles subsistent en dépit d'une longue thérapie intensive et englobant tous les aspects en cause), les experts médicaux doivent pouvoir récolter plus souvent des informations de tiers (membres de la famille, employeurs, etc.). Cette contribution trace le cadre juridique dans lequel cette prise d'information doit s'opérer.
«Somatoforme Störungen», wie weiter? Hans Georg Kopp/Renato Marelli. SZS 56/2012, pp. 249 -260.
Deux médecins tracent un survol actuel de l'état des connaissances médicales sur les troubles somatoformes douloureux et sur le devoir des praticiens ayant à appliquer les critères de Förster (lire ci-dessus).
Wieviel Leid ist zumutbar? Über die höchstrichterliche Vermutung der Überwindbarkeit von Schmerzerkrankungen. Liliana Scasascia Kleiser/Evalotta Samuelsson. Jusletter du 17 décembre 2012.
A partir d'un cas concret, les auteurs démontrent les conséquences problématiques de ladite «Uberwindbarkeitsrechtsprechung» (soit la jurisprudence du TF relative à la possibilité de surmonter certains troubles) et examinent, dans ce contexte, s'il est licite de fixer des conditions probatoires différentes d'une maladie à une autre.
Droit pénal
Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches - Würdigung der geplanten Änderungen des Sanktionensystems. Daniel Jositsch/Michelle Richner. Jusletter du 5 novembre 2012.
Cet article informe des modifications proposées par le Conseil fédéral dans la partie générale du Code pénal et les évalue de manière critique et différenciée.
Strafrechtliche Beurteilung eines HIV-Tests ohne Informed Consent. Brigitte Tag. Jusletter du 26 novembre 2012.
Un diagnostic HIV est une information décisive pour la personne concernée, car elle est liée à des conséquences à la fois personnelles et sociales. Cet article démontre que le patient doit être informé à l'avance lorsqu'une prise de sang est effectuée dans le but de savoir s'il existe une infection par le HIV. Le fait d'effectuer un test sans information préalable suffisante est problématique du point de vue pénal.
Zur geplanten Änderung des Sanktionenrechts im Schweizerischen Strafgesetzbuch (Botschaft vom 4. April 2012, BBl 2012 4721). Franz Riklin. Jusletter du 5 novembre 2012.
A la différence des auteurs Jositsch et Richner, l'auteur ne peut apprécier dans la révision proposée par le message du Conseil fédéral que peu de choses positives. Ces propositions de révision n'apporteraient aucune amélioration sur le plan préventif et soulèveraient, voire renforceraient certains problèmes juridiques. Son résumé: il y aurait des recherches plus sensées à faire dans le domaine de la sécurité intérieure.
Die Verurteilung Unschuldiger. Eine amerikanische Untersuchung von 250 Fehlurteilen. Peter Bosshard. Recht 2012, pp. 194 ss.
L'auteur fait la recension d'une recherche américaine de Brandon L. Garett (Convicting the Innocent, Where criminal prosecutions go wrong) portant sur des erreurs judiciaires dans ce pays. Même si de nombreuses considérations sont spécifiques aux Etats-Unis, il est possible de tirer des parallèles avec la situation helvétique, par exemple s'agissant du fait que le Ministère public serait le mieux placé pour empêcher de telles erreurs judiciaires.
Droit privé
Droit des personnes
Das neue Namensrecht und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde. Thomas Geiser. RMA 2012, pp. 353 ss.
Cette contribution dresse un survol des nouvelles règles relatives au nom de famille entrées en vigueur le 1er janvier 2013 et les évalue de manière critique. Il démontre ensuite à quel titre les autorités de protection de l'enfant et de l'adulte sont concernées par ces nouveautés.
Droit de la famille
Schwerpunktthema: Das neue Erwachsenenschutzrecht. Auteurs divers. PJA 2012, pp. 1671 ss.
A temps pour l'entrée en vigueur du nouveau droit de protection de l'adulte, la revue «Pratique juridique actuelle» propose une série de contributions à propos de différents aspects (p. ex. le droit de représentation et la capacité d'agir valablement, le travail avec les autorités de protection de l'adulte et de l'enfant ainsi que les effets sur les autorités de poursuites et faillite.
Zusammenarbeit zwischen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde und Berufsbeistandschaft. Marianne Basler Scherer. RMA 2012, pp. 404 ss.
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde - Hoffnungsträgerin oder Hemmschuh? Daniel Rosch/Manuelo Garibaldi/
Stephan Peisch. RMA 2012 pp. 416 ss.
Deux articles intéressants illustrent, du point de vue des organisations régionales de conduite de mandats existant en Suisse alémanique, le cadre et les problèmes pouvant exister dans la collaboration avec les autorités du droit de protection de l'enfant et de l'adulte.
Schweizerische Statistik der Massnahmen im Kindes- und Erwachsenenschutz (KOKES). RMA 2012, pp. 447 ss.
La statistique 2011 montre de nouveau d'intéressantes différences cantonales à la fois en ce qui concerne le nombre de cas moyen, out comme les mesures qui ont été ordonnées. La statistique consiste en une comparaison annuelle de toute la Suisse pour les années 2002 à 2011.
Übersicht zur Rechtsprechung im Kindes- und Vormundschaftsrecht (de juillet à octobre 2012). Philippe Meier/Thomas Häberli. RMA 2012, pp. 486 ss.
Le service auquel on est habitué, comprenant les arrêts du TF et de la CEDH qui se rapportent au droit de protection de l'adulte et de l'enfant.
Les mesures personnelles anticipées: les directives anticipées du patient et le mandat pour cause d'inaptitude. Christina Fountoulakis/Christina Gaist. FamPra 4/2012, p. 867.
Conflit d'intérêts en matière de protection de l'adulte. Christelle Haas-Leimacher/Peter Breitschmid. FamPra 4/2012, p. 889.
Les curatelles du nouveau droit de la protection de l'adulte: quelques notions/dispositions pièges pour la pratique. Philippe Meier. FamPra 4/2012, p. 927.
Les mécanismes de contrôle dans le cadre des mesures limitant la liberté de mouvement. Micaela Vaerini. FamPra 4/2012, p. 962.
Résumé de jurisprudence (filiation et protection de l'adulte) juillet à octobre 2012. Philippe Meier. RMA 6/2012, p. 457.
Das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde. Michelle Cottier/Daniel Steck. FamPra 4/2012, pp. 981 ss.
Cet article clair et facile à lire esquisse les changements essentiels par rapport au droit prévalant jusqu'alors et dresse, en lien avec le droit fédéral et le droit cantonal, les conséquences des nouvelles dispositions avec un rapide survol des dispositions de procédure fédérale. En conclusion, l'auteur focalise son attention sur les particularités de la procédure de protection de l'enfant et sur celles du placement de mineurs et d'adultes à des fins d'assistance.
Familiengerichte im Kanton Aargau als Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde. Christoph Häfeli. FamPra 4/2012, pp. 1001 ss.
Le canton d'Argovie est le premier et le seul canton suisse, à part Saint-Gall, à avoir instauré des Tribunaux de la famille, qui sont compétents pour toutes les affaires de droit de la famille, y compris le droit de la protection de l'enfant et de l'adulte. Cette innovation est digne d'attention, et pas seulement en raison de la compétence unique qu'elle offre s'agissant de la protection de l'enfant, mais encore parce que, dans d'autres procédures du droit de la famille, tout un corps de spécialistes interdisciplinaires réunis peut aussi entrer en jeu. Les communes sont responsables des éclaircissements demandés et des conduites de mandats ordonnés par le Tribunal de la famille. Dans la loi d'application cantonale du Code civil se trouvent des standards de qualité et des règles pour le travail avec les autorités. Un modèle innovant qui fait œuvre de pionnier.
Die familienbezogene Rechtsprechung im Migrationsrecht (FZA/AuG/EMRK) d'août 2011 à fin juillet 2012. Marc Spescha. FamPra 4/2012, pp. 1052 ss.
Cette revue toujours intéressante commente les arrêts importants du Tribunal fédéral en matière de migration familiale. Ainsi la Haute Cour a-t-elle confirmé le droit des sans-papiers à se marier en Suisse. D'autres arrêts importants ont concerné le cas de rigueur survenant après un mariage, qui peut être reconnu également dans le cas d'une situation de violences purement psychologique. S'agissant de la discrimination envers les autochtones, le Tribunal fédéral semble, d'après un arrêt récent, vouloir persister à laisser au législateur la responsabilité de corriger la jurisprudence actuelle, qui n'est pas compatible avec les droits de l'homme.
Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2011 (Scheidungs- und Kindesrech sowie Ehe- und Vormundschaftsrecht). Heinz Hausheer/Regina E. Aebi-Müller/Stephan Wolf. RJB 11/2012, pp. 807 ss.
Droit des successions
Sterben und Erben in der digitalen Welt. Melanie Studer/Matthias Schweizer/Elke Brucker-Kley. Jusletter du 17 décembre 2012.
Les réseaux sociaux sur internet gagnent sans cesse en importance. Cette contribution passionnante examine la question de savoir ce qui se passe avec l'identité virtuelle d'une personne après sa mort. Les auteurs analysent comment les données qui ont été entreposées sur des platesformes internet sont traitées en cas de décès de leur titulaire et cherchent quelles seraient les possibilités d'action des utilisateurs d'internet de leur vivant, mais aussi celles de leurs héritiers après leur décès.
Droits réels
Neuerungen im Immobiliarsachenrecht. Christina Schmid-Tschirren. PJA 2012, pp. 1503 ss.
Bien qu'au regard de leur entrée en vigueur au 1er janvier 2012 on ne puisse plus guère parler de nouveautés législatives à leur sujet, cette contribution vaut la peine d'être lue, parce qu'elle offre un bon aperçu, concis, sur la révision partielle des droits réels immobiliers et du droit du Registre foncier.
Droit des obligations
Der Nutzungsausfall als Schadensposition. Barbara Klett. HAVE 2012, pp. 377 ss.
L'auteure expose par quels motifs on peut qualifier la privation de la jouissance de la chose ensuite de sa réparation de dommage patrimonial exigeant une indemnisation financière.
Versicherungsmedizin im Haftpfichtrecht? Rainer Deecke. HAVE 2012, pp. 393 ss.
Cet article expose pourquoi la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la possibilité de surmonter certains troubles (Überwindbarkeitsrechtsprechung) dans le domaine des assurances sociales n'est pas ou que peu transférable au domaine de la responsabilité civile. Dans ce dernier domaine, il y a lieu, selon l'auteur, de procéder toutefois à un jugement complet de la capacité de travail concrète sur la base d'un modèle d'affection comprenant des aspects psychosociaux.
Staatshaftung. Divers auteurs. HAVE 2012, pp. 456 ss.
Ces diverses contributions comprennent un survol du droit de la responsabilité de l'Etat dans le cas des cantons, et traitent entre autres de la responsabilité des communes pour l'état des routes et des arbres tout comme pour l'activité des médecins des hôpitaux publics. Elles donnent aussi des éclaircissements sur l'institution du comparatif cantonal et communal.
Die revidierten Verjährungsbestimmungen im Sachgewährleistungsrecht (Art. 210 und 371 OR). Angelo Schwizer/Marc Wolfer. PJA 2012, pp. 1759 ss
Les auteurs considèrent que la révision de la prescription en matière de garantie entrée en vigueur le 1er janvier 2012 est un échec, tant dans ses principes que dans sa mise en œuvre.
Œuvres et contrat de travail. Interprétation du contrat en cas de litige. Zoé Seiler. SJ 2012 II, pp 99-117.
La création d'œuvres dans le cadre d'un contrat de travail n'a pas de règles légales spécifiques. Ainsi, la doctrine et les juges interprètent les contrats selon leurs propres règles, souvent défavorables au salarié. Zoé Seiler examine plusieurs pistes.
Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen. Jürg Brühwiler. ARV/DTA 2/2012, pp. 138-141.
Analyse critique de la pratique en cours, qui consiste, en matière d'extension du champ d'application des conventions collectives de travail dans la construction, à intégrer aussi les activités d'achat et de livraison des entreprises de construction.
Rechtliche Stolpersteine bei «BYOD». Arbeits- und datenschutzrechtliche Gedanken zum aktuellen Trend «Bring Your Own Device». Mark A. Reutter/ Samuel Klaus. digma 4/2012, pp. 160 ss.
Les employeurs devraient examiner les questions qui se posent lorsque leurs employés fournissent des services au moyen de leurs appareils personnels (ordinateurs portables, tablettes, smartphones). Les auteurs expliquent plusieurs fois à quel point il est important de créer des règles claires, que ce soit dans le cadre de directives, de règlements ou de contrats. Si des dispositions font défaut, on est en présence d'instruments de travail mis à disposition par les employés, et pour lesquels ces derniers doivent être indemnisés selon l'art. 327. al. 2 CO. Il convient par ailleurs de respecter l'obligation de protéger l'employé, lorsque le temps de travail et de loisirs s'entremêlent. Ou alors il faut instaurer une séparation des données privées et professionnelles.
Die Durchsetzung von Konkurrenzverboten im Arbeitsrecht. Roland Müller/David Zünd. PJA 2012, pp. 1781 ss.
La contribution analyse les problèmes liés à la prohibition de concurrence et émet des propositions de solutions.
«Point de presse» sur le secret de l'avocat Christian M. Reiser.Revue de l'avocat 11-12/2012, p. 495.
«Clic informatique»: qu'apportent l'informatique et les nouvelles technologies dans les études d'avocats (1re partie) Wolfgang Straub. Revue de l'avocat 11-12/2012, p. 516.
Droit commercial et économique
Aktienrechtliche Umsetzung der «Abzocker»-Initiative: Spielraum und Rechtstechniken. Daniel M. Häusermann. SJZ 2012, pp. 537 ss.
L'auteur montre que l'interprétation du texte de l'initiative contre les rémunérations abusives laisse une large marge de manœuvre au législateur pour sa mise en œuvre. Contrairement à une opinion répandue, la concrétisation de l'initiative ne passe pas forcément par des normes impératives du droit des sociétés anonymes. Le but et les exigences de l'initiative seraient mieux pris en compte par des règles dispositives avec des possibilités d'adaptation progressives.
Die Tarife des Schweizer Urheberrechts. Versuch eines Überblicks sowie einer Strukturierung. Salim Rizvi. sic! 12/2012, pp. 769 ss.
Les sociétés de droits d'auteur ont l'obligation, pour certaines formes d'utilisation d'œuvres protégées par les droits d'auteur, de fixer des tarifs. L'auteur ne se contente pas de livrer un tour d'horizon sous forme de tabelles. Il se penche aussi sur les incertitudes qui apparaissent lors de l'application pratique, comme par exemple les questions d'opportunité de ces tarifs ou la manière dont ceux-ci doivent être qualifiés juridiquement.
Procédure et exécution forcée
Procédure pénale
Die Stellung und Rechte des erwachsenen Opfers im Strafprozess. Gabriela Leubin Müller. AJP 2012, pp. 1585 ss.
Tour d'horizon informatif sur la réglementation très complète de la place de la victime et de ses droits et devoirs dans le CPP.
Zur Einschränkung des Teilnahmerechts des Beschuldigten an der Einvernahme Mitbeschuldigter. Felix Bommer. Recht 2012, pp. 143 ss.
Article édifiant sur la question de savoir si un prévenu peut participer à l'audition d'un coprévenu. L'auteur, professeur à l'Université de Lucerne, explique la relation entre l'art. 146 al.1 CPP (les comparants sont entendus séparémment) et l'art. 147 CPP (droit de participation à l'administration des preuves). Il arrive à la conclusion qu'une limitation du droit de participer doit être admis exceptionnellement.
Procédure civile
Le contentieux des mesures «ex parte» en droit suisse. Jeremy Reichlin. Revue de l'avocat 11-12/2012 p. 513.
Efficacité des mesures surperprovisionnelles (art. 265 CPC) et autres mesures du même type.
Zivilprozessuale Aspekte der Streitgenossenschaft. Andreas D. Blattmann/Enrico N. Moretti. SJZ 2012, pp. 589 ss.
Les auteurs analysent les règles de la conduite du procès mené par ou contre plusieurs parties dans le régime de la procédure civile suisse. Ils examinent les conditions d'admissibilité pour la conduite d'un procès en cas de consorité. Ils se prononcent par ailleurs sur la manière de répartir les frais de justice et les dépens, de même que les avances de frais et les sûretés, tant en matière de consorité simple que de consorité nécessaire.
Beweisrecht - die Last mit dem Beweis(en). Max B. Berger/Roman Nogler. Recht 2012, pp. 168 ss.
L'évaluation de la preuve est un problème en pratique. Comment un tribunal parvient-il à établir qu'il n'a pas de doute raisonnable sur la présentation d'un état de fait, quand une vraisemblance confine-t-elle à la certitude? Un thème passionnant.
Droit de la poursuite et de la faillite
Le minimum vital (art. 93 al. 1 LP). Michel Ochsner. SJ 2012 II 119-160
L'article traite de la composition du minimum vital, des causes de réduction et des charges ainsi que des cas particuliers, tels que le devoir d'entretien, les impôts et les concubins.
Droit international privé
L'impact du droit étranger et international sur les systèmes juridiques nationaux - comparaisons de développement juridique. Lukas Heckendorn Urscheler. RSDIE 3/2012 p. 429.
La Convention de Lugano devant la Cour internationale de justice: l'affaire Belgique c. Suisse (Christian Kohler) RSDIE 3/2012, pp. 441-486.
Le juge national, interlocuteur privilégié de la Cour de justice de l'Union européenne. Ljupcho Grozdanovski/Araceli Turmo. RSDIE 3/2012 p. 487-504.
