Droit constitutionnel
Der Inhalt des Anspruchs auf ausreichende und unentgeltliche Sonderschulung und seine prozessuale Geltendmachung. Andrea Aeschlimann-Ziegler in jusletter du 21 janvier 2013 (www.jusletter.ch).
Analyse de l'ATF 138 I 162 ainsi que de l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_930/2011 du 1er mai 2012. L'auteur se base sur les considérants développés par la Haute Cour pour traiter un choix de situations problématiques dans le cas du droit à une instruction spécifique suffisante et gratuite pour les enfants et les jeunes souffrant d'un handicap. A cette occasion, elle approuve en grande partie les considérants du Tribunal fédéral.
Die parlamentarische Ermächtigung im Immunitätsverfahren. Thomas Sägesser, in ZBl 2013, pp. 75 ss.
Un bon survol des différentes immunités existant sur un plan fédéral; cet exposé démontre aussi que les dispositions réglant les questions procédurales sont lacunaires. L'auteur suggère donc le remplacement des directives existantes des commissions en faveur d'une réglementation par voie d'ordonnance. Il suggère en outre la désignation d'une commission unique et commune des immunités pour les deux Chambres fédérales.
Droit administratif
Le délit de chauffard et sa répression pénale et administrative. Cédric Mizel, in PJA 2/2013, pp.189 à 202.
Cet article présente de manière complète et fouillée le premier volet de la modification Via sicura du 15 juin 2012 de la loi fédérale sur la circulation routière, dont font partie les dispositions concernant le nouveau délit de «chauffard» (voir art. 16c al. 2 lit. abis et 90 al. 3 et 4 LCR-Via sicura). Les délimitations que les tribunaux devront opérer pour ces délits de mise en danger abstraite sont relativement délicates. Il importe cependant, pour tout praticien ayant à traiter de la LCR, de bien faire en sorte que les nouvelles normes pénales concernant les chauffards n'aient pas pour effet de niveler par une augmentation de la sévérité les autres peines prononcées, qu'elles soient pénales ou administratives, comme le retrait d'admonestation.
Symbolik im Asylgesetz? Deserteure und politische Aktivität. Stefanie Seiler, in ASYL 2013/1, pp. 3-13.
La volonté du Parlement fédéral est que les déserteurs ne bénéficient à l'avenir plus de l'asile en Suisse. En fin de compte, il s'agit là d'une norme symbolique, puisque la plupart des déserteurs devraient pouvoir à l'avenir, toujours prétendre à l'asile en tant que personnes persécutées politiquement. L'auteure analyse avec pertinence la nocivité et les limites d'une telle législation.
Der Schutz von Menschenhandelsopfern im Asylsystem. Nula Frei, in ASYL 2013/1, pp. 14-23.
La reconnaissance de victimes du trafic d'êtres humains dans la procédure d'asile est l'une des tâches les plus ardues incombant aux autorités. Elle nécessite d'être particulièrement sensibilisé à cette question et un devoir d'élucidation plus poussé. Les prétentions de victimes potentielles du trafic d'êtres humains sont non seulement à examiner lors de la procédure Dublin, tout comme dans la procédure menant à la reconnaissance du statut de réfugié, mais il faut le faire particulièrement soigneusement lors de la procédure de renvoi. Le cas échéant, il faut accorder l'asile aux victimes.
Musterfall: Frühzeitiger Altersrücktritt - Idealtypische Konstellationen und Planungsmöglichkeiten. Peter Lang/Max Ledergerber, in Revue fiscale 2013, pp. 34 ss.
Un article court et intéressant en particulier du point de vue du droit fiscal. Très souvent, des travailleurs congédiés peu de temps avant de prendre leur retraite veulent recevoir tout d'abord des indemnités de chômage, puis, seulement après, leur rente AVS. Ce n'est pas toujours facile.
Besonderheiten bei der Anfechtung der Ermessensveranlagung. Henk Fenners/Martin E. Looser, in PJA 2013, pp. 33 ss.
Après quelques remarques fondamentales sur l'établissement discrétionnaire de l'assiette de l'impôt, les auteurs débattent des particularités à observer lors d'une contestation et des exigences qui en résultent pour former opposition.
Das Auskunftsrecht nach DSG - Inhalt und Einschränkung im Vorfeld eines Zivilprozesses. Nicolas Bracher/Eyal I. Tavor, in RSJ 2013, pp. 45 ss.
Les auteurs analysent le droit d'information découlant de la loi fédérale sur la protection des données (LPD) et examinent dans quelle mesure ce droit d'information étendu pourrait vraiment être restreint et quels intérêts doivent exister pour que les personnes tenues de donner cette information aient le droit de la retenir. Les auteurs reconnaissent à côté des autres motifs mentionnés dans la LPD un intérêt prépondérant de la personne elle-même ou d'un tiers. Dans le cas particulier, les intérêts de la personne ayant droit à l'information seront comparés à celui de la personne qui la retient, afin de savoir si elle a un droit à procéder ainsi. Cette pesée des intérêts s'impose de la même manière avant un procès civil.
Pikettdienst unter Art. 8a ArGV 2. Manuel Stengel/Sandra Brändli, in PJA 2013, pp. 55 ss.
Cette contribution expose, après une présentation générale de la problématique, une interprétation de quelques éléments des dispositions de l'ordonnance. Les auteurs soutiennent l'opinion que le concept de «raisons impérieuses» contenu à l'art. 8a II OLT2 dans le cas d'un délai plus court que 30 minutes entre la convocation du travailleur et son arrivée sur le lieu de travail doit être interprété restrictivement.
Telemedizin und ärztliches Rezept. Thomas Poledna/Kerstin Noëlle Vokinger, PJA 2013, pp. 223 ss.
Après avoir soigneusement analysé la situation juridique, les auteurs parviennent de manière convaincante à la conclusion que la rédaction d'une ordonnance par des médecins à distance ne peut être déléguée au pharmacien, à l'exclusion des cas de médicaments disponibles sans ordonnance ou, s'agissant de médicaments isolés, dans des cas d'urgence aiguë.
«Siamesische Zwillinge»: wir - einer von uns - ich? Anmerkungen zum Konzept der Person und dessen physischer Verfasstheit. Andrea Büchler/Birgit Christensen in jusletter du 28 janvier 2013 (www.jusletter.ch).
Partant d'une décision judiciaire anglaise, qui a ordonné la séparation de jumeaux siamois contre la volonté de leurs parents, les auteures analysent quelle serait la situation en droit suisse. A cette occasion, elles traitent avant tout d'un changement de la compréhension juridique de la personne qui se profile sur la base de développements biomédicaux: la perte d'importance du physique et de l'intégrité physique pour le concept juridique de personne physique. Une contribution intéressante mais exigeante.
Assurances sociales
Zur medizinischen und sozialrechtlichen Beurteilung von Personen mit andauernden somatoformen Schmerzstörungen und ähnlichen Krankheiten im Verfahren der Invalidenversicherung. Jörg Paul Müller in jusletter du 28 janvier 2013 (www.jusletter.ch).
Une critique qui convainc portant sur la jurisprudence du TF relative aux troubles somatoformes douloureux. L'auteur démontre que la complexité de cette jurisprudence n'est pas comprise et conduit à des argumentaires erronés au stade des tribunaux cantonaux, qu'elle est critiquée par des experts représentant la science médicale et, par-dessus le marché, qu'elle met hautement en péril la sécurité du droit dans le monde des spécialistes médicaux chargés d'expertises, lors de l'explication scientifique de la jurisprudence et, avant tout, au sein de la population.
Droit pénal
Séquestre et confiscation des provisions et honoraires d'avocat: comment interpréter l'exigence jurisprudentielle de la persistance de la bonne foi au moment de la contre-prestation adéquate? Alain Macaluso in RPS 1/2013, p. 28.
Der revidierte Insidertatbestand. Nicolas Leu, in PJA 2013, pp. 261 ss.
Une analyse critique de l'état de fait révisé de l'insider, qui a été simultanément transféré du Code pénal à la Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières.
Zehn Jahre Internationaler Strafgerichtshof. Christian Tomuschat in EuGRZ 2012, p. 673.
Après un premier survol historique du développement de la Cour pénale internationale, l'auteur tire un bilan critique de ses dix ans d'existence. Il montre quelles sont ses faiblesses lors du choix du personnel, lors de la procédure de constitution, de la procédure préalable, de la participation des victimes et de la création de fonds d'établissement fiduciaire pour ces dernières. Il envisage des solutions, notamment par l'examen des règles de procédure et par une interprétation flexible du règlement relatif aux preuves et à la procédure.
Droit privé
Droit de la famille
Der Vorentwurf zur Revision des Kindesunterhalts: ein erster Schritt. Alexandra Rumo-Jungo/Sandra Hotz, in FamPra 1/2013, pp. 1 ss.
Cette contribution porte sur les paramètres susceptibles d'être envisagés différemment s'agissant de la fixation future de l'entretien de l'enfant. Elle fait une proposition concrète dans cette discussion, en faveur d'un montant minimal unique d'entretien de 750 francs pour chaque enfant. La fixation de l'entretien de l'enfant indépendante de l'état civil et la séparation du montant dû pour prendre l'enfant en charge de l'entretien dû après le mariage constituent deux améliorations centrales du droit de l'enfant à son entretien.
Enlèvement international d'enfants: premières expériences avec la LF-EEA. Anna Claudia Afieri in FamPra.ch 3/2012, p. 550.
Présentation des dispositions légales et de la jurisprudence des trois dernières années.
Au nom du père et de la mère. Jennifer Lamesta Margareta Baddeley, in FamPra.ch 3/2012 p. 570.
Le droit au nom a changé le 1er janvier 2013. La question du nom de famille est traitée en lien avec les pratiques de nos pays voisins et les (longs) débats parlementaires.
Résumé de jurisprudence (filiation et protection de l'adulte) juillet à octobre 2012. Philippe Meier in RMA 6/2012/457.
Internationale Kindesentführung - Wie ist das HKÜ auszulegen? Rechtshilfe versus individuelles Kindeswohl. Karin Meyer / Lucie Mazenauer, in FamPra 1/2013, pp. 57ss.
Comme les violations du droit de garde des enfants en passant la frontière ont conduit à des problèmes toujours plus importants au cours de la dernière décennie, la Convention de la Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants a été conclue le 25 octobre 1980. Cette contribution analyse les fondements à mettre en œuvre lors de l'interprétation de ce texte et discute la question de savoir si le retour immédiat ou le bien de l'enfant en cause doit être le facteur déterminant.
Der grenzüberschreitende Familienrechtsfall (Schweiz-Frankreich). Gabrielle Bodenschatz Schmid, in FamPra 1/2013, pp. 78ss.
Le choix de la forme de divorce a des conséquences fondamentales sur les suites de la rupture du mariage, en particulier s'agissant de l'entretien après divorce, des intérêts des enfants et des prétentions relatives à la prévoyance professionnelle. L'avocate bâloise discute, sur la base d'un cas concret entre la Suisse et la France, les questions de la compétence juridictionnelle et du droit applicable, du conflit de compétence entre juge des mesures protectrices et juge du divorce, de la compensation des prestations de prévoyance mais aussi des intérêts des biens matrimoniaux, dans le cas de valeurs et de propriétés situées en Suisse alors que la procédure de divorce est conduite en France.
Rechtsmittel in konventionsbasierten Scheidungsverfahren. Philip R. Bornhauser, in FamPra 1/2013, pp. 111 ss.
L'auteur analyse la nature juridique de la convention de divorce en rapport avec les différentes procédures des arts. 111 ou 112 CC et examine quelles sont les possibilités de recourir en justice pour les cas où les parties sont parvenues à un accord à l'amiable durant la procédure contradictoire sur les suites contestées du divorce.
SISP - Supervision in Trennungs- und Scheidungsprozessen. Beatrice Kobel/Emanuel Feurer/Simone Schild/Daniel Gutschner, in FamPra 1/2013, pp. 124 ss.
Le programme développé par l'Institut de psychologie clinique et médicolégale à Berne, dénommé SISP et destiné aux parents en procédure de séparation et de divorce, leur propose un soutien ciblé sur le bien de l'enfant. Les auteurs discutent un choix de perspectives envisageables dans la recherche sur la séparation et le divorce s'agissant des suites pour les enfants et leurs parents. Sur cette base, un choix de différents endroits où trouver de l'aide destinée aux familles est énuméré, notamment au SISP.
Es ist Zeit für «Elternzeit und Elterngeld» in der Schweiz. Jürg Krummenacher, in FamPra 1/2013, pp. 143ss..
L'auteur, qui fut président de la Commission fédérale de coordination pour les questions familiales (COFF), présente le modèle financier élaboré de manière détaillée par la COFF.
Schnittstellen zwischen Güter- und Erbrecht, mit einem Seitenblick auf die Behandlung von Guthaben in der Zweiten und in der gebundenen Dritten Säule a. Daniel Trachsel, in PJA 2013, pp. 169 ss.
Un intéressant survol, du point de vue d'un praticien, sur les possibilités d'aménager ses biens matrimoniaux afin de préparer au mieux sa succession dans le cas d'une famille.
Schwerpunktheft «Neues Kindes- und Erwachsenenschutzrecht». Diverse Autoren, in ZBl 2013, pp. 1 ss.
Un intéressant numéro spécial comprenant notamment des contributions pour la mise en œuvre du nouveau droit de protection de l'adulte dans les cantons d'Argovie, de Berne, de Schaffhouse et de Zurich.
Vente et bail
Die Abgrenzung von CISG und nationalem Recht im Beweis- und Verjährungsrecht am Beispiel des Bundesgerichtsurteils 4A_753/2011 vom 16. Juli 201. Marc André Mauerhofer, in PJA 2013, pp. 239 ss.
Une analyse de l'arrêt du TF précité, d'après lequel le fardeau de la preuve se détermine par l'application de la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises de 1980, mais les questions de procédure tout comme l'appréciation des preuves selon la lex fori, et aussi les dispositions du droit national sur la prescription, peuvent également être influencées par la Convention de Vienne.
La distribution sélective et le développement du réseau: liberté de contracter ou obligation d'agrément? Vincent Jäggi in SJ 2013 II, pp. 1-27.
Examen des critères de sélection des distributeurs (ou «concessionnaires» ou «revendeurs agréés») d'un réseau de distribution et impact pour la tête de réseau.
Entreprise et mandat
Les nouveaux délais de prescription de l'action en garantie (CO 371 et CO 210). Pascal Pichonnaz, in SJZ 2013, pp. 69 ss.
L'auteur analyse les modifications du contrat d'entreprise, notamment le régime de garantie s'appliquant aux ouvrages mobiliers intégrés à un ouvrage immobilier. Le but visé de coordination des délais de prescription entre entrepreneurs, sous-traitants et maître d'ouvrage n'est pas atteint, puisque, notamment, le point de départ du délai de prescription des ouvrages mobiliers intégrés n'est pas le même que celui de la réception de l'ouvrage immobilier.
Die «Sennhof-Affäre» - Mängelrüge auch gegen Ingenieur. Thomas Siegenthaler, in Baurecht 2012, pp. 193 ss.
En s'appuyant sur le cas d'une action de la ville de Wintherthour contre un ingénieur dont les prestations étaient estimées lacunaires, l'auteur explique que la jurisprudence du TF est devenue plus sévère en la matière.
Droit notarial
Rechtsprechung und ausgewählte Rechtsfragen 2012. Roland Pfäffli, in Der Bernische Notar 4/2012, pp. 381 ss.
Un résumé, sous l'angle de la pratique notariale, de la jurisprudence déterminante et des questions juridiques importantes dans les domaines du CC, du CO et du droit fiscal.
Procédure et exécution forcée
Die erweiterten Beschlagnahmeverbote zum Schutz des Anwaltsgeheimnisses insbesondere im neuen Strafverfahren. Peter Burckhardt/Roland M. Ryser, in PJA, 2013, pp. 159 ss.
Les auteurs expliquent l'étendue de la protection du secret de l'avocat de l'art. 264 CPP dans la version devant entrer en vigueur au printemps. Ils constatent qu'il subsiste des lacunes de protection. Ils comparent ensuite la réglementation de la procédure pénale avec les autres lois de procédure et donnent des indications en vue d'une «best practice» pour les entreprises.
Die Partei- und Prozessfähigkeit von Kindern und Jugendlichen sowie ihr Anspruch auf rechtliches Gehör. Christoph A. Herzig, in PJA 2013, pp. 182 ss.
La contribution montre que les enfants et les jeunes ont la capacité d'être partie comme les adultes, même s'ils ont une capacité limitée d'agir en justice. En cas de capacité de discernement, il faut leur reconnaître entièrement le droit d'être entendus. L'auteur propose dans ce contexte la ratification du protocole facultatif 3 à la Convention de l'ONU relative aux droits de l'enfant.
Die neue Binnenschiedsgerichtsbarkeit - Gerichtspraxis zu Art. 353-399 ZPO. Christian Oetiker/Peter Hostansky, in PJA 2013,
pp. 203 ss.
Tour d'horizon utile de la jurisprudence sur l'arbitrage, considérée comme positive par les auteurs de l'article.
Prüfung der Prozessvoraus-setzungen durch Schlichtungsbehörden. Boris Müller, in PJA 2013, pp. 69 ss.
L'auteur relève une lacune du CPC en matière d'examen des conditions procédurales par les autorités de conciliation. Avec une présentation de la doctrine et de la jurisprudence en la matière.
Zur Arrestprosequierung im nationalen und internationalen Kontext. Jolanta Kren Kostkiewicz/Illja Penon, in BlSchK 6/2012,
pp. 213 ss.
La révision du droit du séquestre est entrée en vigueur le 1er janvier 2011. Les auteures présentent la validation du séquestre.
Droit européen
Die Rechtsprechung des EuGH zum Aufenthaltsrecht Drittstaatsangehöriger - auf dem Weg zur Achtung der Kompetenzverteilung bei der Gewährleistung von Grundrechten? Eva Julia Lohse, in EuGRZ 2012, p. 693.
L'article analyse de manière critique les arrêts Carpenter, Zhu/Chen, Ruiz Zambrano, Metock, McCarthy, Dereci et Iida s'agissant du thème des familles composées de ressortissants de l'UE et de pays tiers, et présente la solution émanant actuellement des interactions de la CEDH, du droit de l'UE et des dispositions nationales.
Die Ausgestaltung der Europäischen Bürgerinitiative - eine vertane Chance? Sebastian Heselhaus, in EUZ 2013, p. 4.
L'auteur présente le fonctionnement de l'ordonnance de l'UE sur l'initiative citoyenne européenne, entrée en vigueur le 1er avril 2012 ainsi qu'un premier cas d'application concernant la sortie du nucléaire. Il explique aussi les différences avec l'initiative populaire helvétique. Au final, il se montre sceptique vis-à-vis de ce nouvel instrument supranational de démocratie directe.
Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen durch die unternehmerische Freiheit gemäss Art. 16 der Europäischen Grundrechtecharta. Thorsten Sasse, in EuR 2012, pp. 628 ss.
La contribution creuse la question de savoir à quelles conditions les personnes morales jouissent de droits fondamentaux dans l'UE . L'auteur fait une déduction intéressante d'un point de vue helvétique: les personnes morales situées dans des Etats extérieurs à l'UE sont aussi susceptibles de bénéficier de droits fondamentaux selon la charte de l'UE.
