Droit constitutionnel
Das Recht auf Anerkennung als Rechtsperson. Regina Kiener, RDS 2015 V, pp. 429 ss.
Le droit d’être reconnu comme personne morale est aujourd’hui expressément ancré en droit international ainsi qu’en droit national comme faisant partie de la dignité humaine. Elle oblige les Etats à observer certains droits relatifs au respect, à la protection et à la réalisation de cet objectif et procure aux particuliers certaines possibilités de les faire valoir en justice. Regina Kiener estime qu’il ne manque rien à la responsabilité formelle de ces droits, mais bien à la capacité de les prendre efficacement au sérieux et de les mettre en œuvre.
Obligations positives de l’Etat fondées sur la Convention européenne des droits de l’homme, point du vue du praticien, Nathanaël Pétermann, Revue de l’avocat, 11-12/15, pp. 474 ss
Droit administratif
Généralités
Les règles professionnelles et les activités atypiques de l’avocat inscrit au barreau. Christian M. Reiser/Michel Valticos, SJ 2015 II 191.
La jurisprudence de la Commission du barreau 2010-2014. Emmanuelle Boillat/Pierre de Preux, SJ 2015 II 209.
Les examens de capacité de notaire. Mooser Michel, RNRF 6/2015, pp. 383 ss.
Droit d’asile et des étrangers
Des dispositions législatives entre la vie et la mort: quelques réflexions sur la notion d’abrogation en lien avec des révisions récentes de la loi fédérale sur l’asile. Alex Dépraz, jusletter du 9.11.2015.
Lors de la publication de la loi urgente, la question de savoir si les dispositions abrogées par la loi urgente entreraient de nouveau en force à l’issue de la validité de celle-ci fut discutée. Elle se pose de nouveau, puisque la révision du 25 septembre 2015, qui transpose ces modifications dans le droit ordinaire, fait l’objet d’un référendum. Conforme à la nature du droit d’urgence, l’«abrogation temporaire» d’une disposition légale pose toutefois problème sous l’angle des principes généraux du droit.
Droit fiscal
Zuständige Behörde zur Erteilung von Rulings – Kehrtwende des Bundesgerichts. Stefan Oesterheit, Revue fiscale 2015, pp. 828 ss.
L’auteur se penche sur une nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral établissant qu’un accord de ruling signé par un service fiscal cantonal représente aussi une base fiable pour l’impôt fédéral direct, lorsque la TVA n’a pas été inclue. Il soutient que, pour le canton, un accord signé de ruling exclusif de TVA ne serait pas contraignant vis-à-vis de l’impôt fédéral direct, ce qui ne signifie pas pour autant qu’il n’aurait pas d’effets juridiques. L’auteur relève que l’utilité d’un accord de ruling portant sur la TVA se révèle en particulier dans les cas où un grand nombre de cantons sont concernés.
Droit pénal
La réforme de la réforme du droit des sanctions: la peine à la peine? Yvan Jeanneret, Revue pénale suisse, 4/2015, pp. 345 ss.
L’auteur regrette que cette révision ait été opérée sur la base de sentiments relayés par la politique, mais dénués de fondements scientifiques. Il est soulagé que les Chambres aient maintenu le sursis pour les peines pécuniaires ainsi que la hiérarchie entre les différentes peines, mais il désapprouve certains ajouts, comme la suppression de toute modalité permettant d’éviter la case prison pour celui qui, sans sa faute, n’est pas en mesure de payer une peine pécuniaire ou une amende.
Das Recht auf Verdolmetschung in der Strafjustiz. Nadia Capus, RPS 4/2015, pp. 399 ss.
La thèse d’intérêt général de Nadia Capus porte sur la garantie de la traduction dans le procès pénal. Elle livre aux défenseurs pénaux des arguments supplémentaires pour concrétiser le droit à une traduction correcte dans le cas d’espèce.
Assurances sociales
Soins à l’hôpital, soins à domicile et soins en EMS: quelles différences? Stéphanie Perrenoud, RSAS 59/2015, pp. 415–437 et pp. 524–556.
Il existe des différences importantes en matière de conditions et de financement de prestations de soins, selon qu’elles sont fournies à l’hôpital, dans un EMS ou à domicile de manière ambulatoire. Cet article en livre un survol complet.
Droit privé
Droit de la famille
Curatelle de portée générale sur un enfant majeur handicapé et perception de prestations d’assurances sociales: quelle place pour l’APEA? Prise de position de la Commission de travail de la COPMA, RMA/2015/5.
Das Verhältnis zwischen persönlichem Verkehr, Betreuung und Obhut bei gemeinsamer elterlicher Sorge. Gisela Kilde, Recht 2015, pp. 235 ss.
L’auteure explicite la nouvelle définition de la notion de garde ainsi que les concepts de prise en charge et de relations personnelles qui y sont étroitement liés et s’interroge sur leurs liens et différences. Les effets pratiques des règlements relatifs à la prise en charge lors d’autorité parentale conjointe sont soulignés.
Übersicht zur Rechtsprechung im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (Juli bis Oktober 2015). Philippe Meier/Thomas Häberli. RMA 6/2015, pp. 450 ss.
Le 28 septembre 2015, la Grande Chambre de la CrEDH a décidé, dans l’affaire Bouyid contre Belgique, que les gifles administrées par un policier pouvaient constituer un traitement dégradant au sens de l’art. 3 CEDH. En décembre 2015, le Conseil des Etats est resté loin de cette conception en rejetant une pétition de la classe 3/4e de Berne /Gäbelbach, intitulée «Pour l’interdiction des gifles». Le Conseil des Etats a suivi à cet égard entièrement la ligne des auteurs de cet utile survol de jurisprudence, qui redoutent que l’arrêt de la Cour ne se répercute négativement sur le droit de correction des parents sur leurs enfants.
Droit successoral
Droits et obligations de l’exécuteur testamentaire dans la procédure fiscale. Sibilla G. Cretti, RDAF 3-4/2015,
pp. 197-223.
L’exécuteur testamentaire, chargé par le défunt de l’exécution de ses dispositions testamentaires, doit établir les inventaires successoraux fiscaux qui vont servir de base de calcul de l’impôt sur les successions. Il doit révéler des éléments patrimoniaux non déclarés par le défunt de son vivant et ne peut opposer le secret professionnel, sous peine de sanctions pénales.
Erbbescheinigungen bei letztwilligen Verfügungen zugunsten eines Trusts – unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsstellung eines zwischengeschalteten personal representative. Thomas M. Mayer, successio 4/15, pp. 308 ss.
A la suite de l’entrée en vigueur pour la Suisse de la Convention de la Haye sur les trusts, le 1.7.2007, et l’observation accrue de l’existence de cette forme juridique qui s’est ensuivie, plusieurs questions se sont posées en pratique. Sur la base d’un questionnaire de la Justice de paix genevoise à l’Office fédéral de la justice, ce dernier a rédigé une prise de position sur l’établissement de certificats d’héritiers en faveur de trusts. Cette contribution s’intéresse au cœur de cette prise de position. En complément, elle s’intéresse au cas précis de la collision de droits entre droit anglais et droit suisse, et à la question de savoir quand il existe un droit à l’établissement d’un certificat d’héritier, en particulier lors de l’institution officielle d’un administrateur ou de la désignation d’un exécuteur testamentaire. Si la masse successorale est soumise au droit anglais, la question du transfert se juge au décès du testateur d’après le statut de la masse successorale, donc d’après le droit anglais. Cela conduit à considérer l’administrateur ou l’exécuteur testamentaire comme le propriétaire de cette masse successorale.
Droits réels
L’acquisition immobilière au moyen d’un prêt hypothécaire ou de la LPP: quelle solution proposer aux couples au regard de la nouvelle jurisprudence? José-Miguel Rubido, SJ II 2015 135.
En cas de partage de la copropriété (ordinaire ou commune), la répartition de la plus-value (ou moins-value) entre le couple est la même si leurs apports respectifs sont identiques au financement du bien. En revanche, si leur investissement n’est pas pareil, la répartition varie considérablement selon les règles correspondant à la forme juridique de leur union (concubinage, partenariat, mariage soumis à la participation aux acquêts, à la séparation des biens, à la communauté de biens ou à l’indivision) et à leur convention interne.
L’acquisition d’un immeuble par un couple: société simple, copropriété ou communauté réduite? Paul-Henri Steinauer/Christiana Fountoulakis, Notalex 4/2015, pp. 101 ss.
La loi sur les résidences secondaires: une première approche. François Bianchi, RNRF 5/2015, pp. 293-316.
Protection des données
Sicherheitsesoterik statt Menschenrechte. Martin Steiger, digma 4/2015, pp. 134–137.
L’auteur analyse la loi sur le renseignement (LRens) et observe un changement de paradigme: la nouvelle loi attribue au Service de renseignement de la Confédération (SRC) de nombreuses compétences, qui étaient, jusqu’alors, réservées aux autorités de poursuites pénales ou qui sont totalement nouvelles. Le SRC devient une puissante autorité de sécurité, dont les nouvelles compétences sont susceptibles d’entraîner des atteintes aux droits fondamentaux et aux droits humains. L’auteur craint que la Suisse ne mette sur pied des services secrets sur le modèle américain. Et ne rate, de ce fait, l’occasion de protéger sa population contre le terrorisme et les autres menaces sur la base des principes d’un Etat de droit sans compromettre les droits humains ni mettre en danger la sécurité des données de sa population.
CO, partie générale
Droit des contrats: partie générale et contrats spéciaux. Jacques de Werra, JdT 2015 II 179.
Chroniques de jurisprudence rendue en 2014 incluant notamment des cas d’invalidation d’un contrat pour dol, d’interprétation de la volonté en matière de représentation, de contrats de vente, d’entreprise, de mandat et de courtage.
Rückabwicklung gescheiterter Verträge, Kritische Bemerkungen zu Art. 79 ff. OR 2020. Vedat Buz, RSJ 2015, pp. 565 ss.
L’auteur soumet à évaluation critique les prescriptions sur la liquidation de rapports juridiques contenues dans le projet CO 2020. Il salue l’introduction d’un état de fait unique de résiliation, mais constate, au cours de son analyse, que les rédacteurs du projet sont restés trop étroitement liés au régime soumettant les effets de la résolution d’un contrat à l’«Umwandlungstheorie». Par une analyse de droit comparé, il démontre qu’une solution simple peut être trouvée avec un régime de résiliation unique.
Das neue Widerrufsrecht im Telefonhandel. Barbara Haidmayer, RSJ 2016, pp. 1 ss.
L’auteure présente le nouveau droit de rétractation lors de contrat par téléphone et le compare aux protections particulières dont bénéficient les contrats à distance dans l’UE. Elle constate qu’on n’a pas accordé suffisamment d’attention aux risques encourus par les consommateurs. En particulier, le droit de rétractation ne s’étend pas aux contrats conclus sur internet ou par correspondance.
Responsabilité civile
Fahrassistenzsysteme und selbstfahrende Fahrzeuge im Lichte von Haftpflicht und Versicherung. Melinda Florina Lohmann/Arnold Rusch, REAS 2015, pp. 349–355.
Les auteurs se penchent sur les questions qui se posent lors de système d’assistance de conduite et, avant tout, lors de véhicules autonomes. A côté des interrogations portant sur la responsabilité pénale et les problèmes éthiques liés au développement de cette automobile, les auteurs illustrent les effets qui en résultent pour le droit des assurances et de la responsabilité civile. Ils plaident pour une responsabilité accrue du constructeur.
Vente et bail
Entschädigungspflicht bei formeller Enteignung von Mietrechten. Hans Giger, jusletter du 11. 1. 2016.
L’auteur examine un conflit de procédure portant sur les conséquences, en matière de responsabilité civile, d’un contrat entre une institution publique et un entrepreneur privé qui louait, sur le domaine public, un endroit où établir un centre de fitness. Le contrat comprenait une clause d’après laquelle le bailleur se réservait le droit de résilier unilatéralement le contrat en cas d’intérêt public pressant. Après l’écoulement de la moitié du temps de location convenu, ce besoin se fit sentir et le bailleur réclama une résiliation anticipée. L’auteur parvient à la conclusion que le locataire ne doit enregistrer aucune perte financière de ce fait.
Entreprise et mandat
Les effets d’une clause de cession des droits de garantie. Arnaud Nussbaumer, Droit de la construction 5/2015, pp. 256 ss.
Après avoir présenté les principes de jurisprudence en matière de cession de droits de garantie, l’auteur met en lumière les difficultés que peut rencontrer le cessionnaire pour mettre en œuvre les droits cédés, que ce soit en relation avec les conditions de fond ou les conditions d’exercice des droits. Il propose des pistes de réflexion pour une cession efficace des droits de garantie.
Autres contrats
Einhaltung von polizei-gesetzlichen Sorgfaltspflichten als Erfüllung der Arbeitspflicht. Thomas M. Müller, jusletter du 21.12. 2015.
Comme les transactions financières donnent lieu à de nombreux rapports juridiques, l’auteur explique, notamment avec un graphique, comment ces rapports peuvent se nouer dans le cas d’une banque. Au premier coup d’œil, il n’existe pas de relations entre ces différentes obligations. Pourtant, les devoirs de diligence imposés par la réglementation des marchés financiers touchent le simple rapport de travail de manière directe et indirecte. La contribution montre que les devoirs de diligence issus de la réglementation des marchés financiers font finalement partie intégrante du devoir de loyauté fixé par contrat individuel de travail.
Droit notarial
Rechtsprechung und ausgewählte Rechtsfragen 2015. Roland Pfäffli, der Bernische Notar 4/2015, pp. 139 ss.
La 4e édition de 2015 du Notaire bernois rassemble de la jurisprudence ainsi qu’un choix de questions juridiques importantes pour la pratique notariale.
Droit économique et commercial
Droit des sociétés
Der «Geheimbericht Gautschi» zum Aktienrecht, Eine Bestandesaufnahme nach 50 Jahren unter Verschluss. Daniel Daeniker, RSJ 2015, pp. 593 ss.
L’auteur a eu la possibilité de consulter et de citer le rapport Gautschi, qui avait été commandé en 1966 par le Conseil fédéral, afin de proposer une mise à jour du droit de la société anonyme. Il se demande pourquoi ce rapport a été mis sous clé pendant 50 ans et élabore une réponse en tenant compte du contexte économique et social. Il montre également quelles propositions de réforme ont été reprises depuis et lesquelles attendent encore une mise en œuvre.
Propriété intellectuelle
Propriété intellectuelle, Ivan Cherpillod, JdT 2015 II 202.
Chronique de jurisprudence incluant brevets, marques, droits d’auteur, raisons de commerce et concurrence déloyale.
Utilisation licite de la marque d’autrui: un point de situation. Thomas Widmer, Sic! 11/2015, pp. 611 ss.
L’auteur arrive à la conclusion que l’utilisation de la marque d’autrui pour vendre des produits originaux (par exemple «capsules compatibles Nespresso») ou des services ne conduit pas à une restriction de la fonction de différenciation de cette marque et n’est pas contraire à la loi sur la protection des marques. L’auteur souligne qu’en application de la loi contre la concurrence déloyale, il faut un lien suffisant entre la marque utilisée et le produit mis en vente. Toujours selon la LCD, l’usage de la marque d’autrui ne doit pas donner l’impression qu’il existe une relation contractuelle avec le détenteur de cette marque.
Gewerbsmässige Markenverletzung bei Privatverkäufen über Auktionsplattformen. Monja Sieber, Sic! 12/2015, pp. 673 ss.
Pour définir le caractère commercial d’une activité, le cercle des destinataires est considéré comme déterminant en Suisse. Comme les offres publiées sur les sites de vente aux enchères s’adressent toujours à un public illimité, leur caractère commercial est avéré. Au contraire, le caractère public ne représente dans le droit des marques allemand qu’un indice du caractère commercial. On s’intéresse beaucoup plus à l’activité commerciale à proprement parler. Les deux définitions présentent différents avantages et inconvénients.
Procédure et exécution forcée
Privatklägerische Rechte im Strafpunkt – ein Überblick. Felix Bommer, Recht 2015, pp. 183 ss.
L’auteur décrit les droits de la partie plaignante du point de vue du droit pénal et se demande jusqu’où ils peuvent être assimilés à ceux du prévenu. Il conclut que, si l’on tient compte de la différence de position de ces deux parties, les droits de la partie plaignante peuvent être exercés de manière raisonnable.
Le notaire face au représentant judiciaire d’une partie condamnée de façon exécutoire à passer l’acte authentique, Denis Piotet, Notalex 4/2015, pp. 122 ss.
