Droit administratif
Droit administratif général
Die Durchsetzung von Verfügungen nach schweizerischem Verwaltungsrecht. Marc Steiner, Jusletter du 8. 2. 2016.
L’auteur de cette contribution s’intéresse à la question rarement traitée de l’exécution, à la frontière du droit administratif et du droit de procédure administrative. Il attache une importance particulière à la protection juridique contre des décisions d’exécution et contre des dispositions prévoyant l’application de l’art. 292 CP (insoumission à une décision de l’autorité). S’agissant de l’exécution en matière des poursuites et faillite, on soulignera, à la lumière de l’arrêt du TAF B-3700/2015 du 16 octobre 2015, avant tout la différence d’avec l’exécution d’obligations des autorités publiques.
La surveillance disciplinaire des magistrats judiciaires par le Tribunal cantonal vaudois. Pierre-Henri Winzap, JdT 2015 III 155.
Droit d’asile et droit des étrangers
Renvois de personnes atteintes dans leur santé: Un rapport dénonce des dysfonctionnements alarmants dans la pratique des autorités suisses. Mariana Duarte/Mélissa Llorens/Sascha Moore Boffi, Asyl 2016/1, pp. 15–18.
Ce rapport de l’Observatoire romand du droit d’asile et des étrangers (ODAE) et du Groupe sida Genève met en lumière un problème important concernant les personnes sévèrement malades et traitées médicalement dans la procédure d’asile. Il fait part de manques sérieux dans la pratique des autorités et des tribunaux conduisant à ce que plusieurs de ces cas soient rejetés ou reconnus seulement au terme de procédures réitérées ou durant des années. Des motivations lacunaires, des enquêtes insuffisantes sur la disponibilité effective de traitements médicaux dans le pays d’origine et une observation défaillante de l’évaluation médicale sont déplorées. Enfin, la révision de la loi sur l’asile de 2014 aurait entraîné de nouveaux obstacles procéduraux qui empêcheraient parfois totalement ce groupe particulièrement vulnérable d’accéder à la justice.
Environnement, construction, aménagement du territoire
Entschädigung für übermässige Einwirkungen durch Bauarbeiten. Beatrice Wagner Pfeifer, Droit de la Construction 1/2016, pp. 5 ss.
C’est souvent seulement lors de l’exécution de travaux de construction pour les routes nationales ou les infrastructures ferroviaires qu’on s’aperçoit des effets induits pour les voisins de ces ouvrages. Se pose alors la question de savoir si un dédommagement pourra être versé, et dans quel délai, respectivement auprès de quelle autorité le faire valoir. L’auteur examine ces questions en s’appuyant sur la pratique.
Der Schutz von Quelllebensräumen. Jennifer Vonlanthen-Heuck, DEP 5/2015, pp. 373 ss.
L’auteure, collaboratrice scientifique du service juridique de l’Office fédéral de l’environnement, se demande par quels instruments de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage et de la loi fédérale sur la protection des eaux l’espace de protection des sources peut être protégé. Elle conclut que cette protection est aujourd’hui encore déficitaire et qu’il est nécessaire d’agir pour mieux ancrer dans la législation la garantie de ces espaces sensibles à la pollution.
Lärmentschädigungen bei öffentlichen Verkehrsanlagen; Erkenntnisse aus einer wissenschaftlichen Untersuchung zu einer möglichen Neuordnung durch den Gesetzgeber. Adrian Gossweiler, DEP 6/2015, pp. 467 ss.
Cet article résume les principaux enseignements de l’auteur tirés de sa thèse. Il parvient, avec raison, à la conclusion que l’importante jurisprudence du TF relative à l’expropriation des droits de voisinage pour des motifs d’intérêt public lors d’immissions d’installations publiques devrait être abandonnée et que le législateur ne devrait pas l’ancrer dans la loi. Il propose, à la place, l’introduction d’une compensation des charges en droit de l’environnement, ce qui, naturellement, s’éloigne toujours beaucoup de l’internalisation des coûts externes des infrastructures de transport exigée depuis des décennies.
Das Nichteintreten des Bundesgerichts auf prozentuale altlastenrechtliche Kostenverteilungen: Praxisprobleme und Konflikte mit dem geltenden Recht. Lilian Christen/Luca Gracej, DEP 6/2015, pp. 535 ss.
Avec la qualification de la ventilation anticipée des coûts en pourcentage comme décision incidente, le TF n’a pas simplifié la législation en matière de sites contaminés, déjà très complexe et sans cesse objet de révisions partielles. Comme le tribunal n’entrera en matière sur un recours portant sur la ventilation des coûts en pourcentage que dans le cas de la menace d’un dommage irréversible dans une procédure concernant les sites contaminés, il se pose des questions difficiles de délimitation qui, selon les deux juristes du Service des déchets, de l’eau, de l’énergie et de l’air du canton de Zurich (AWEL), devraient être résolues par des adaptations bien pensées de la loi ou de l’ordonnance applicable.
Den Vollzug des Umweltrechts stärken – Massnahmen und Instrumente eines wirksamen Vollzugs, Sammelband zur Jahrestagung der Vereinigung für Umweltrecht. Différents auteurs, DEP 7/2015, pp. 581 ss.
Contribution passionnante à propos de la mise en œuvre du droit de l’environnement en Suisse.
Bauen im Gewässerraum und Uferstreifen; eine Übersicht über die geltende Rechtslage unter Einbezug von Rechtsprechung und Vollzug. Jeannette Kehrli, DEP 8/2015, pp. 681 ss.
L’auteure, secrétaire juridique et responsable du service juridique du Service des déchets, de l’eau, de l’énergie et de l’air du canton de Zurich (AWEL), donne un survol et des conseils en matière de construction dans les domaines d’application des nouvelles dispositions de protection des eaux et des rives. La situation juridique est complexe et exige beaucoup des propriétaires tout comme des autorités d’application du droit. L’auteure met en garde contre la tentation précipitée de baisser les bras et d’affaiblir trop rapidement ces dispositions.
Droit fiscal
Droit fiscal, Yves Noël, JdT 2015 I 135.
La procédure de déclaration en matière d’impôt anticipé dans le contexte international, prix OREF 2015. Vincent Berger, RDAF 2015 II 513.
Fischen in trüben Gewässern – Rechtsstaatlich fragwürdige Gruppenauskünfte an die Niederlande. Andrea Opel, Jusletter du 15. 2. 2016.
En décembre 2015, l’Administration fédérale des contributions (AFC) a livré aux Pays-Bas des données de clients bancaires réclamées par demande groupée – pour la première fois pas aux USA. Cette demande groupée atteignait une dimension nouvelle et devait montrer la voie pour d’autres réclamations. L’auteur soutient la position voulant que l’AFC n’aurait pas dû donner suite aux demandes d’assistance administrative des Pays-Bas, faute notamment de base légale.
Assurances sociales
Das Suchtleiden bzw. die Abhängigkeitserkrankungen – Möglichkeiten der Begutachtung nach BGE 141 V 281 (= 9C_492/2014). Michael Liebrenz et alii, SZS 60/2016, pp. 12–44.
Un plaidoyer médico-juridique en faveur de l’application de la nouvelle procédure probatoire structurée dans le domaine des maladies de la dépendance. L’ATF 141 V 281 est aussi indiqué pour tirer au clair la question des dépendances de manière ciblée sur les ressources. Ces dépendances ne doivent plus être exclues généralement des prestations de l’AI, tel que c’était jusqu’ici le cas.
Droit pénal
Expériences pratiques de la procédure simplifiée. Stéphane Grodecki, Forum poenale 1/2016, pp. 45 ss.
Une présentation de la jurisprudence fédérale et cantonale en matière de procédure simplifiée ainsi que de la pratique genevoise en chiffres. L’auteur analyse également la notion de négociation avec le Ministère public ainsi que le pouvoir d’examen du tribunal. Il estime que ce dernier ne devrait pas pouvoir refuser de procédures simplifiées pour des purs motifs d’opportunité.
Das Strafrecht als Allheilmittel: Aktuelle Tendenzen in der strafrechtlichen und in der strafprozessrechtlichen Gesetzgebung. Daniel Jositsch, Jusletter du 1.2.2016.
A peine découvre-t-on et discute-t-on un disfonctionnement que l’on invoque le droit pénal pour y remédier. Cette tendance cause ouvertement de plus en plus de difficultés au Parlement pour garder la mesure. C’est ce que montrent les penchants actuels de la législation, qu’il s’agisse de combattre la criminalité organisée, la violence croissante contre les fonctionnaires ou la lutte contre les crimes pédophiles. Le professeur Jositsch en traite dans cet article, tout comme d’autres dossiers politiques brûlants concernant le droit et la procédure pénale.
Droit privé
Droit de la famille
Réflexions sur la réforme de l’autorité parentale conjointe: une promesse déçue? Guillaume Choffat, SJ/II/2015, pp.167 ss.
Historique précédent l’entrée en vigueur – très attendue – de l’autorité parentale conjointe et la jurisprudence du Tribunal fédéral ATF 5A_923/2014 dégageant les critères d’attribution de l’autorité parentale exclusive.
Le droit de protection de l’enfant. Les premiers effets de la mise en œuvre dans les cantons de Genève, de Vaud et Zurich. Nicole Hitz Quenon, RMA/6/2015, pp. 399 ss.
Ce résumé de l’étude du Centre suisse de compétence pour les droits humains du 18 décembre 2014 se base sur une enquête des pratiques – très variables – de l’interdisciplinarité de l’autorité, de l’audition de l’enfant et de sa représentation. Il donne un aperçu des avantages et des inconvénients des différents systèmes, ainsi que des pistes de réflexion.
Résumé de jurisprudence (filiation et protection de l’adulte) juillet à octobre 2015, Philippe Meier, RMA/6/2015, p. 413.
Opérations de financement pour des personnes sous curatelle. Une recommandation de l’Association suisse des banquiers (ASB) et de la Conférence en matière de protection des mineurs et des adultes (COPMA). RMA/6/2015 pp. 485 ss.
Marche à suivre en vue de la conclusion d’opérations de financement (en particulier de prêts hypothécaires) pour des personnes sous curatelle.
Schutzklauseln in Eheverträgen und Verfügungen von Todes wegen. Alexandra Zeiter, RNRF 6/2015, pp. 365 ss.
Cette étude met en lumière différentes sortes de clauses de protection dans les contrats de mariage et les pactes successoraux, notament en prévision d’un remariage, d’un nouvel enfant, d’un concubinat ou d’une entrée en EMS. L’auteure présente clairement les objectifs, l’admissibilité et l’organisation concrète, non sans discuter le bien-fondé et les risques de ces clauses.
Successions
Faktische Lebenspartner als Erben – de lege ferenda. Alexandra Jungo, successio 1/16, pp. 5-25.
A partir de la motion Gutzwiller du 17 juin 2010 et du mandat donné au Conseil fédéral, l’auteure fait un tour d’horizon sur l’état de la doctrine en relation avec l’introduction d’un droit légal de succession pour les partenaires effectifs. Elle examine aussi le traitement de la communauté de vie de fait dans différents domaines du droit, et passe en revue la situation juridique à l’étranger. Elle arrive à la conclusion qu’il existe un besoin de révision, dans une perspective de droit successoral et de l’impôt sur les successions et sur les donations.
Droit du travail
Die Haftung des Arbeitgebers bei Berufsunfällen und Berufskrankheiten. Roland Müller/David Inauen, PJA 2/2016, pp. 173-183.
Selon les statistiques 2014, plus de 700 accidents professionnels se produisent chaque jour. La liquidation d’un cas soulève de nombreux problèmes, notamment en raison d’une réglementation issue de trois domaines juridiques différents: droit des obligations, droit public du travail et droit des assurances sociales. Par ailleurs, la question de la responsabilité de l’employeur pour les coûts non couverts par l’assurance-accidents obligatoire n’a pas été totalement résolue. Selon certains auteurs et tribunaux, il s’agirait d’une responsabilité causale. Il est donc recommandé aux employeurs de faire contrôler les installations et les machines non seulement par les fabricants mais également par la SUVA, et de remédier sans tarder aux points critiques.
Droit économique et commercial
Droit des sociétés
GAFI-Pflichten des Verwaltungsrats gemäss Art. 697m Abs. 4 OR bei der Ausübung von Aktionärsrechten. Markus Vischer, RSJ 2016, pp. 113 ss.
Les nouveaux art. 697i-697m CO, qui transposent les recommandations du GAFI, suscitent un certain nombre de questions terminologiques et conceptuelles. L’auteur analyse les notions d’«acquisition» d’une action non cotée et d’«obligation d’annoncer» cette acquisition. Il relève les conséquences d’une violation de l’obligation d’annoncer ainsi que les obligations de contrôle du conseil d’administration. L’obligation de vérification et de recherche du conseil d’administration est toutefois limitée, notamment à contrôler les indications inexactes de l’acquéreur.
Propriété immatérielle
Zur Beschleunigung des Tarifverfahrens im Urheberrecht. Benjamin Schindler, Sic! 2/2016, pp. 43-52.
Aujourd’hui, les décisions d’approbation de tarifs par la Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droits d’auteur et de droits voisins peuvent être contestées auprès de deux instances, le Tribunal administratif fédéral et le TF. Selon l’auteur, il en résulte une procédure très longue, qui ne tient pas suffisamment compte du besoin de disposer d’une décision rapide en cas de contestation d’un tarif de droit d’auteur. Benjamin Schindler propose de ne garder que le TF comme instance de recours: cela permettrait une coordination avec la jurisprudence de la Cour suprême en matière civile. L’auteur ne pense pas que cela surchargerait le TF.
Procédure et exécution forcée
Procédure pénale
Das Enforcementverfahren der Finanzmarktaufsicht (Finma): Strafprozessuale Garantien im Verwaltungsrecht. Marcel Alexander Niggli/Stefan Maeder, Jusletter du 7. 3. 2016
Les auteurs examinent si les sanctions pouvant être prononcées dans la procédure d’enforcement de l’Autorité de surveillance des marchés financiers (Finma), doivent être considérées comme relevant du droit pénal au sens de l’art. 6 CEDH, et s’il s’agit également de droit pénal au sens du droit interne. Le résultat appelle une réponse affirmative et a pour conséquence qu’outre les garanties de l’art. 6 CEDH (droit à l’information, droit de ne pas devoir s’auto-incriminer, etc.), sont également applicables dans la procédure d’enforcement le principe de certitude, la présomption d’innocence ainsi que la partie générale du CP en vertu de l’art. 333 al. 1 CP.
Psychologen als Gutachter in Strafverfahren: wie weiter nach dem Bundesgerichtsurteil BGer 6B_884/2014 vom 8. April 2015? Elmar Habermeyer,/Marc Graf/Thomas Noll/Frank Urbaniok, PJA 2/2016, pp. 127-134.
Les auteurs s’opposent au point de vue actuel du TF au sujet des expertises psychologiques et psychotéhérapeutiques. Ils estiment que le TF a défini des exigences de plus en plus rigides et innapropriées pour les expertises en matière de droit pénal et de pronostic de la criminalité. Il a d’abord exclu les psychologues de l’établissement autonome d’expertises en matière de responsabilité pénale, puis en matière de pronostic. Il a ensuite qualifié la collaboration de psychologues d’illicite dans certains cas, puis déclaré illicite la collaboration d’une médecin psychiatre et psychothérapeute. Le TF s’oppose ainsi à tort à une pratique scientifiquement fondée, jugent les auteurs.
Procédure civile
Les règles professionnelles et les activités atypiques de l’avocat inscrit au barreau. Christian Reiser/Michel Valticos, SJ 2015 II 191.
Présentation des activités dites atypiques de l’avocat, telles que les mandats d’administration, de gestion de fortune et intermédiation financière, de tiers séquestre, d’arbitrage, de juge suppléant, juge assesseur ou membre d’une autorité de surveillance, de médiation, de curatelle, pour cause d’inaptitude, d’exécuteur testamentaire et de fiscaliste.
La jurisprudence de la Commission du barreau 2010-2014. Emmanuelle Boillat/Pierre de Preux, SJ 2015 II 209.
Les examens de capacité de notaire, Michel Mooser RNRF 6/2015, pp. 383 ss.
Le secret de l’avocat – Quelques questions actuelles. Benoît Chappuis, Revue de l’avocat 2/16, pp. 55 ss.
Devoir de diligence de l’avocat et critiques des autorités: arrêt 2C_55/2015. Benoît Chappuis, Revue de l’avocat 2/16, pp. 76 ss.
Droit international privé
Droit international privé, Bernard Dutoit, JdT 2015 II 215.
Résumé de jurisprudences relatives à la loi sur le droit international privé (LDIP), la Convention de Lugano, la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (CLaH80) et la Convention de La Haye sur la protection des enfants (CLaH96).
Droit européen
Der Einfluss des EU-Rechts auf die Schweiz – von Gerichtsdolmetschern, Gerichtsgutachtern und Notaren. Matthias Oesch, RSJ 2016, pp. 53 ss.
L’accord sur la libre circulation (ALCP) ne s’applique pas aux activités relevant de la puissance publique. En prenant pour exemple les traducteurs et les interprètes, les experts judiciaires et les notaires, l’Europe démontre que l’européanisation ne se limite pas au droit fédéral, mais qu’elle a également un impact sur le droit cantonal. La CJUE qualifie ces activités comme «ne relevant pas de la puissance publique». Elle préjuge ainsi les décisions que devra rendre le TF dans l’appréciation de tels cas.
