Droit constitutionnel
Droits fondamentaux
Lois contre le terrorisme et état de droit, Frédéric Bernard, SJ 2016 II 177.
Le terrorisme, de nature politique, est le recours à la violence mettant en cause l’auteur, sa victime directe et son audience (la cible). Les mesures adoptées pour la lutte contre le terrorisme et pour assurer la sécurité de la population doivent respecter l’Etat de droit, à savoir l’ambition de soumettre l’activité étatique au respect du droit. Le respect de l’Etat de droit ne dépend pas seulement de l’Etat, mais également du comportement du corps social.
Folgen für den Grundrechtsschutz und verfassungsrechtliche Gültigkeit der «Selbstbestimmungsinitiative». Helen Keller/Yannick Weber, PJA 8/2016, pp. 1007–1023.
Helen Keller, juge à la CrEDH, et Yannick Weber, assistant à l’Université de Zurich, mettent en garde contre les conséquences d’une acceptation de «L’initiative pour l’autodétermination». Il est par ailleurs plus qu’incertain qu’elle puisse être soumise au vote. Elle touche autant des principes constitutionnels fondamentaux que les droits de l’homme et la position du TF et ne respecte pas le principe de l’unité de la matière.
Droits politiques
Initiative «contre l’immigration de masse»: analyse du vote sous l’angle de la démocratie directe. Véronique Boillet, RDS 2016 I, pp. 105 ss.
Constatant que les objectifs de l’initiative risquent de ne pas pouvoir être réalisés, l’auteure estime que ces difficultés auraient dû faire l’objet d’une information accrue avant la votation. Elle propose une modification de la LDP, dans le sens d’un renforcement du devoir d’information par le Conseil fédéral, notamment sur la conformité d’une initiative au droit international et sur les difficultés de mise en œuvre. Les citoyens devraient par ailleurs pouvoir contester la brochure explicative du Conseil fédéral et en exiger une modification ou un complément.
Autre droit constitutionnel
Das Zweitwohnungsgesetz. Jonas Alig, ZBl 2016, pp. 227 ss.
La loi fédérale sur les résidences secondaires (LRS) est, de l’avis de l’auteur, une loi très difficile à appliquer en pratique, ce qui entraîne d’importantes insécurités juridiques. En particulier parce que plusieurs articles de loi sont problématiques du point de vue du droit constitutionnnel ou représentent même une violation du «noyau dur» défini par le Tribunal fédéral dans l’article 75b Cst. D’autres réglementations présentent le risque d’entraîner des états de fait allant à l’encontre des buts de l’art. 75b Cst. Comme certaines règles sont difficilement contrôlables et que le législateur ne s’est pas soucié de ce problème ni n’a prévu de mécanisme de contrôle, il appartient aux cantons et aux communes de combler cette lacune. Sinon, des parties centrales de la LRS risquent de rester lettre morte.
Droit administratif
Droit administratif général
Was ist das «Allgemeine» des «Allgemeinen Verwaltungsrechts»? Giovanni Biaggini, ZBl 2016, pp. 333-334.
L’auteur exprime l’avis qu’il n’y a pas, actuellement en Suisse, de crise du droit administratif général. Il examine ensuite la question de savoir si l’on ne parvient jamais au général en droit administratif. Le droit administratif général relève en priorité de la théorie du droit administratif. Il finit par constater que la rubrique «droit administratif général» est trop vague, et donc apte à entretenir des malentendus sur la nature de l’objet; il conviendrait donc de l’éviter autant que possible.
Le blocage du Registre du commerce et sa validation, Stéphanie Fontanet et Nicolas Jeandin, Not@lex 2/2016, pp. 55 ss.
Environnement, construction, aménagement du territoire
La jurisprudence à incidence spatiale des tribunaux fédéraux en 2014. Jean-Baptiste Zufferey/Sarah Bechaalany/Matthieu Carrel/Valérie Do/Manuel Jaquier/ Chantal Pantillon, JdT 2015 I 295.
Lärmsanierung einer Stadtkerndurchfahrt; Prüfung der Senkung der Höchstgeschwindigkeit auf «Tempo 30». DEP 4/2016, pp. 319 ss.
Dans son arrêt 1C_589/2014 du 3 février 2016, la 1re Cour de droit public du TF a posé des principes pour évaluer et ordonner des mesures de réduction du bruit lors de trafic routier (en particulier pour abaisser la limitation de vitesse de 50 à 30). Elle parvient entre autres à la conclusion que, «sur la base de la critique de l’Office fédéral de l’environnement et de l’Empa (Institut de recherche pour la science des matériaux), il existait des indices significatifs que l’enquête de trafic a sous-estimé le potentiel de réduction du bruit d’une limitation à 30 km/h., et que l’affaire devait, en conséquence, être renvoyée, pour complément d’instruction, à la Direction des constructions du canton de Zoug. Anne-Christine Favre salue ce jugement et critique en particulier le manque d’effet protecteur de valeurs moyennes à long terme dans le cadre de la protection contre le bruit.
Rezension der Dissertation von Adrian Gossweiler: Entschädigungen für Lärm von öffentlichen Verkehrsanlagen. Elemente für eine Neuordnung durch den Gesetzgeber. Peter Ettler, DEP 4/2016, pp. 421 ss.
La thèse d’Adrian Gossweiler traite des effets juridiquement relevants du bruit des infrastructures de transport et Peter Ettler en fait la critique. Il reconnaît l’important travail de l’auteur, qui présente de manière exhaustive la doctrine et la jurisprudence relatives aux dédommagements causés par le bruit des transports de lege lata. Le but de ce dernier est pour l’essentiel de fournir des critères au législateur d’après lesquels la diminution de valeur des terrains causée par le bruit du trafic «devrait être dédommagée de lege ferenda». Cette thèse est jugée très positivement par celui qui en fait la recension, même si, en matière de présentation des conditions juridiques nécessaires (recherche sur les effets du bruit), il aurait souhaité un complément d’information, qu’il livre d’ailleurs lui-même sous forme concise.
Droit fiscal
Les nouvelles règles applicables à l’imposition d’après la dépense. Philippe Kenel, Not@lex 2/2016 pp. 39 ss.
Assurances sociales
Droit des assurances sociales, Bettina Kahil-Wolff, JdT 2016 I 3.
Chronique de la jurisprudence du Tribunal fédéral postérieure au 1er janvier 2015.
Ausführungsrecht zum elektronischen Patientendossier. Kommentierung der Zertifizierungsvoraussetzungen der Gemeinschaften und Stammgemeinschaften. Sarah Winkler, Jusletter du 29 août 2016.
Tout homme génère au cours de sa vie un grand nombre de données relatives à la santé, écrit l’auteure. Comme les différents traitements médicaux ne peuvent, en général, pas être entrepris au même endroit, ces données sont souvent dispersées entre un grand nombre de personnes et d’organisations relevant du monde médical. Les médecins traitants devraient, à l’avenir, avoir accès aux données médicales les intéressant au travers du dossier électronique du patient. A cette occasion, la possibilité sera donnée au patient de gérer lui-même les droits d’accès à son dossier. Toutefois, avant que, pour la première fois des données médicales soient fournies par le bais du dossier électronique du patient, diverses questions juridiques doivent encore être clarifiées selon l’auteure, «en particulier dans le domaine des certifications prescrites par la loi».
Droit pénal
Eurojust: Unterstützung der schweizerischen Strafbehörden bei Delikten mit Auslandbezug. Maria Schnebli/Stefan Heimgartner, PJA 8/2016, pp. 1056–1064.
Les deux auteurs décrivent les origines et le fonctionnement d’Eurojust, l’unité de coopération judiciaire de l’Union européenne, à La Haye. Ils examinent en outre son intégration juridique dans le droit national et international. L’agence européenne Eurojust – qui dispose d’une personnalité juridique propre – s’est fixé pour but de répondre aux exigences de la collaboration européenne et internationale en matière pénale. Le fait de participer à Eurojust représente, pour la Suisse dans le domaine de l’entraide judiciaire accessoire (dite aussi «petite entraide»), un bond prodigieux en matière de lutte contre le crime à travers l’Europe. «La centralisation en lien avec les autorités judiciaires étrangères permet une prompte coordination multinationale de la procédure, indispensable dans le domaine de la délinquance fréquemment transnationale».
Droit privé
Drois réels
La cédule hypothécaire de registre: quelques points importants pour les propriétaires d’immeubles. Paul-Henri Steinauer, BC/DC 4/2016 , pp. 193 ss.
Das Stockwerkeigentum und sein bornierter Gesetzgeber. David Dürr, Le Notaire bernois 2/2016, pp. 263 ss.
L’auteur dresse, dans le cadre d’une réflexion critique, un intéressant panorama des adaptations législatives intervenues depuis l’introduction de l’institution de la propriété par étages en 1965. Il aborde la question des difficultés survenant régulièrement en pratique, et qui concernent d’abord les parties communes.
Droit de la famille
Schutz vor gefährlichem Verhalten? Zur Bedeutung von Fremdgefährdung im Erwachsenenschutzrecht. Nora Bertschi/Boas Loeb, ZKE 6/2016, pp. 263 ss.
Cet article intéressant examine la question de savoir où est la limite d’application du droit de protection de l’adulte, par rapport à la protection contre des comportements dangereux. Il est rappelé qu’une mesure du droit de protection de l’adulte ne se justifie pas seulement par une mise en danger d’autrui.
Vente et bail
Rechtliche Schwierigkeiten bei der Beendigung des gemeinsamen Mietvertrages. Am Beispiel des Konkubinats. Martin Kaiser, Jusletter du 5 septembre 2016.
Du côté des locataires, un contrat de bail est souvent conclu conjointement par plusieurs locataires qui ne sont ni mariés ni ne vivent en partenariat enregistré. Si, par la suite, les locataires n’arrivent pas à s’entendre sur la résiliation du contrat de bail commun, en raison par exemple de la dissolution ou de la rupture d’un concubinage, des questions juridiques se posent, que la littérature consacrée au droit du bail a abordées jusqu’à présent de manière plutôt rudimentaire.
Protection des données
Selbstvermessung oder Selbstüberwachung? Sicherheits- und Datenschutzbedenken beim Quantified Self. Marc Langheinrich/Florian Schaub/Günter Karjoth, Digma 2/2016, pp. 50 ss.
Whistleblowing-Systeme im Konzern. David Vasella, Digma 2/2016, pp. 76 ss.
Assurances privées
Wesen und Unwesen der Bauwesenversicherung. Hans-Ulrich Brunner, Baurecht 3/2016, pp. 129 ss.
Les assurances travaux de construction offrent une protection large pendant l’exécution de tels travaux. L’auteur met en lumière les questions juridiques complexes qui peuvent poser un obstacle pratique à la réalisation de cette «assurance bien-être». Il offre des clés pour résoudre les points fréquemment litigieux, tels que les acomptes pour les cas de responsabilité.
Droit économique et commercial
Droit des sociétés
La fin de la société simple [2/2] – la liquidation et quelques aspects de procédure, Adrien Gabellon/Mehdi Tedjani, SJ 2016 II 251.
Les auteurs se penchent sur la liquidation des créances et dettes, la répartition de l’actif social, les liquidations partielles ou provisoires et les droits et obligations subséquents. Les aspects de procédure analysés portent notamment sur l’action en dissolution pour justes motifs, l’action en nomination de liquidateurs, la demande en paiement et l’action en responsabilité contre un des associés.
Concurrence et cartels
30 ans de législation contre la concurrence déloyale: brève étude d’impact sur la construction. Nicolas Kuonen, BC/DC 4/2016, pp. 207 ss.
Die schweizerische Fusionskontrolle im digitalisierten Medienzeitalter am Beispiel der Medienbranche. Franz Hoffet/Kevin M. Hubacher, RSJ 2016, pp. 341 ss.
Sur la base de nombreuses décisions de la Comco des années précédentes, les auteurs évaluent les principes que cette autorité a utilisés jusqu’à présent pour délimiter le marché pertinent. Ils constatent que ces principes sont aujourd’hui dépassés, parce qu’ils ne prennent pas suffisamment en compte les changements très rapides du paysage audiovisuel. Le contrôle suisse des concentrations doit s’adapter aux nouvelles circonstances. Les auteurs développent un modèle pour délimiter le marché et assurer ainsi une évaluation proche des réalités des marchés pertinents.
Propriété immatérielle
Ein Lob auf die Erheblichkeit. Henrique Schneider, Sic! 6/2016, pp. 319 ss.
La notion de «caractère notable» de l’entrave à la concurrence est sujette à discussion lorsqu’il s’agit d’examiner l’admissibilité d’accords au sens de l’art. 5 de la loi sur les cartels (LCart). Le contenu de cette notion a d’abord été généralement controversé dans la pratique des tribunaux en général et même dans la pratique de la Comco. Elle a ensuite été remise en question par une décision rendue par le Tribunal administratif fédéral (TAF) en la cause «Gaba»; pourtant le même TAF a fait – peut-être – volte-face et a souligné l’importance de l’examen du caractère notable de l’entrave à la concurrence dans les cas «Baubeschläge» et «Bergsport». Le présent article soutient la thèse que l’examen du caractère notable est non seulement économiquement judicieux, mais représente également un grand atout du droit suisse de la concurrence.
Droit bancaire et financier
Fidleg – was kommt gemäss Botschaft des Bundesrates auf die Finanzdienstleister zu? Sandro Abegglen/Thomas Hochstrasser, RSJ 2016, pp. 369 ss.
Les auteurs présentent le projet de loi et le message relatifs à la loi sur les services financiers (LSFin), en mettant l’accent sur les changements les plus importants en matière de conseils en placement pour la clientèle privée. Ils soulignent l’importance de la nouvelle réglementation et exposent ensuite d’autres obligations des fournisseurs de services financiers pour la clientèle privée. Les exigences relatives à l’organisation du service financier sont clairement accrues. Ce phénomène ne relève toutefois pas seulement de la LSFin, mais elle est aussi le reflet d’une tendance générale de la réglementation, qui doit renforcer l’efficacité et la compétitivité de la place financière suisse.
Procédure et exécution forcée
Procédure pénale
L’ordonnance pénale dans la jurisprudence du Tribunal fédéral. Stéphane Grodecki, forumpoenale 4/16, pp. 218 ss.
Procédure administrative
Die Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens nach Art. 89 Abs. 1 BGG. René Wiederkehr, Recht 2016, pp. 71 ss.
Le professeur Wiederkehr montre que, dans la nouvelle loi sur Tribunal fédéral, le législateur ne voulait pas étendre ou restreindre la qualité pour agir de l’ancien article 103 OJ. Des critères étaient déjà auparavant imprécis, comme le fait «d’être atteint de manière comparable à une personne privée» et l’atteinte qualifiée en cas d’intérêt public important. L’auteur essaie de former des groupes et des sous-groupes et plaide pour une certaine retenue dans la pratique s’agissant de l’entrée en matière. Un article important sur cette question.
Der Verleihvertrag nach AVG, die Vermittlungsentschädigung und das Verhältnis zum Mäklervertragsrecht. Benjamin Domenig, Recht 2016, pp. 86 ss.
L’auteur affirme que la violation d’une prescription de forme ou de contenu (art. 22 al.1 de la loi sur le service de l’emploi et la location de services) entraîne la nullité du contrat de location de services, du moins quand une partie l’invoque. Il est ensuite impossible d’appliquer le droit du contrat de courtage pour faire valoir des prétentions du contrat annulé, comme certains le prétendent.
Droit international public
Flüchtlinge als Spielball in der politischen Krise der Europäischen Union. Constantin Hruschka, Asyl 2016/3, pp. 3–10.
Cette contribution se penche sur la réforme du système européen de l’asile. Déclenché par ce que l’on a nommé la «crise des réfugiés», un flot de nouvelles propositions a donné lieu à diverses «solutions» sur le plan de l’Union européenne (UE) pour régler la situation présente. Cet article critique s’attache aux cinq domaines décrits comme prioritaires par la Commission européenne, soit: l’introduction d’un nouveau système de Dublin viable et équitable pour déterminer la compétence territoriale des demandes d’asile; la création de «plus grandes convergences» au sein du système européen de l’asile; l’empêchement de «déplacements secondaires» au sein de l’UE (libres déplacements au sein d’un marché intérieur sans frontières); une nouvelle agence européenne de l’asile et le renforcement du système Eurodac de comparaison d’empreintes digitales. Des nouveautés qui ont été trop précipitées selon l’auteur, entraînant un défaut d’expertise pratique, juridique et historique.
