Droit constitutionnel
Schutz vor Folter durch einstweilige Massnahmen bzw. diplomatische Zusicherungen/Überlegungen anlässlich der Entscheidung des UN-Ausschusses gegen Folter im Fall Abichou gegen Deutschland. Jan Schneider, EuGRZ 2014, pp. 168 ss.
Der lesenswerte Beitrag prüft insbesondere die technische Frage, inwieweit die Ablehnung einstweiliger Massnahmen eine «Prüfung der Sache» darstellen kann und was die Folgen daraus sein müssten. Weiter wird der vom EGMR im Fall Abu Qatada herausgearbeitete Kriterienkatalog zur Frage des Schutzes vor Folterrisiken durch diplomatische Zusicherungen vorgestellt und die Möglichkeiten des CAT zur Fortbildung des Rechts auf gleichem Gebiet aufgezeigt.
Die Arbeitssituation von Sans-Papiers in der Schweiz, Grundrechtliche und menschen rechtliche Aspekte. Regina Kiener/Gabriela Medici, RDS 2014 I, pp. 133 ss.
Gemäss den Autorinnen können Sans-Papiers zwar aus übergeordnetem Recht keinen Anspruch auf Zugang zu einem regulären Erwerbsaufenthalt ableiten und haben auch bei de facto bestehendem Aufenthalt nur ausnahmsweise einen Regularisierungsanspruch. Hingegen seien beim Vollzug der Zugangs- und Erwerbsverbote die Grund- und Menschenrechte zu beachten, die den Staat u.a. zum Erlass von Schutzmassnahmen verpflichteten. Spannend.
Aussenwerbung einer Anwaltskanzlei. Felix Uhlmann/Judith Kaspar/Silvan Andermatt, jusletter du 26.5.2014
Analyse der Zulässigkeit einer Leuchtreklame für eine Anwaltskanzlei in Bahnhofsnähe unter Geltung einer kantonalrechtlichen Ästhetikklausel und unter Berücksichtigung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und ihres Teilgehalts der Werbefreiheit (Art. 10 EMRK) sowie den besonderen Werbeeinschränkungen gemäss Art. 12 BGFA.
Zur rechtlichen Tragweite der Art. 121a, Art. 197 Ziff. 9 BV. Astrid Epiney, jusletter du 2.6.2014
Die Völkerrechtlerin kommt aufgrund einer Auslegung der massgebenden Verfassungsbestimmungen zum Schluss, dass eine Umsetzung des neuen Verfassungsartikels im Einklang mit den Vorgaben des Personenfreizügigkeitsabkommens möglich ist, und zeigt verschiedene Umsetzungsvarianten auf.
Droit administratif
Die Abschreibung von Asylgesuchen nach dem neuen Art. 8 Abs. 3bis AsylG. Seraina Nufer, Asyl 2014/2, pp. 3-10.
Mit der am 1. Februar 2014 in Kraft getretenen Asylgesetzrevision wurden viele bestehende Nichteintretensgründe aufgehoben, dafür eine Bestimmung eingefügt, welche vorsieht, dass bei Verletzungen der Mitwirkungspflicht das Asylgesuch formlos abgeschrieben wird. Es ist höchst fraglich, ob diese Bestimmung völkerrechtkonform angewendet werden kann (namentlich in Bezug auf die Dublin-Verordnung und die Genfer Flüchtlingskonvention). Zusätzlich stellen sich verschiedene heikle Auslegungsfragen, welche in diesem Beitrag beleuchtet werden.
Standardprozesse des Amtes für Migration Basel-Landschaft bei der Ausreise in vulnerablen Fällen. Beat Meyer, Asyl 2014/2, pp. 11-13.
Nach dem Freitod einer alleinerziehenden eritreischen Asylsuchenden hat der Kanton Basel-Landschaft neue Verfahren für die Ausreise vulnerabler Personen (Familien mit Kleinkindern, Minderjährige, allein reisende Frauen, Alte und Gebrechliche) geschaffen. Namentlich werden umfangreiche Abklärungen vorgenommen und der Kanton verzichtet auf polizeiliche Zwangsanwendung. Die Resultate zeigen, dass die Zahl der Rückführungen dennoch nicht zurückgegangen ist.
Ausserordentliche Rechtsmittel im Asylbereich – Aktuelle Entwicklungen. Sabrina Ghielmini, Asyl 2014/2, pp. 14-19.
In einem Grundsatzentscheid hat das Bundesverwaltungsgericht verschiedene Fragen bei den ausserordentlichen Rechtsmitteln (Revision bzw. Wiedererwägung; neu entstandene Beweismittel; Überweisung von Amtes wegen an die zuständige Instanz) geklärt bzw. diskutiert. Der Beitrag vermittelt einen Überblick über das System der ausserordentlichen Rechtsmittel im Asylbereich und kommentiert und kritisiert das Urteil des Gerichts.
Wasserkraftanlagen: Anforderungen an die Vollständigkeit und Präzision des Konzessionsentscheids. Enrico Riva, DEP 1/2014, pp. 1 ss.
Der Autor geht auf die Koordination der Erteilung von Wasserrechtskonzessionen mit wesentlichen umweltrechtlichen Entscheiden ein. So sind in Bezug auf die Konzessionen für Wassernutzungsrechte neben der Erteilung des Rechts zur Nutzung der Wasserkraft weitere umweltrechtliche Fragen zu prüfen. Werden die Rechte vorweg erteilt und folgt die Festlegung der umweltrechtlichen Massnahmen und Auflagen erst in einem späteren Verfahrensstadium, gefährdet dies die korrekte Umsetzung des Umweltrechts. Der Autor legt sowohl die Rahmenbedingungen als auch das Verfahren näher dar, bevor er näher auf den Grundsatz der ganzheitlichen Betrachtung und das Erfordernis der materiellen Koordination eingeht und vertiefende Ausführungen zum Inhalt der Wasserrechtskonzession sowie den Anforderungen an die Präzision des Entscheids macht.
Sicherheit durch Gebühren? Zur neuen Halterhaftung für Ordnungsbussen nach Art. 6 OBG. Stefan Maeder, PJA 2014, pp. 679 ss.
Das Art. 6 OBG zugrunde liegende Konstrukt verstösst nach Ansicht des Autors gegen elementare strafrechtliche und strafprozessuale Prinzipien, weshalb die Busse nicht länger als Strafe, sondern als Benutzungsgebühr zu qualifizieren sei. Dies habe zur Folge, dass das vormals Verbotene neu unter Kostenpflicht erlaubt sei, was einen unerwünschten Negativeffekt für die Sicherheit haben könne. Originell und bedenkenswert.
Zur neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf dem Gebiet der Sozialhilfe. Rudolf Ursprung/Dorothea Riedi Hunold, ZBl 2014, pp. 231ss.
Guter und für die Praxis wertvoller Überblick über die jüngere Bundesgerichtspraxis zu Fragen der materiellen Sozialhilfe gemäss bundes- und kantonalrechtlichen Grundlagen, der interkantonalen Zuständigkeit sowie des Verfahrens.
Hooligankonkordat: präventive Verpackung, repressive Wirkung. Benjamin Meier, PJA 2014, pp. 668 ss.
Der Autor zeigt auf, dass die Massnahmen des Konkordates grundsätzlich verwaltungsrechtlicher Natur sind, aber starke Bezüge zum Strafrecht aufweisen, weshalb er die Berücksichtigung strafprozessualer Garantieren bei der Anwendung des Konkordates fordert.
Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument. Nicolas Diebold, RDS 2014 I, pp. 219 ss.
Interessanter, aber nicht leicht verdaulicher Beitrag zur Frage, in welchen Fällen und gestützt auf welche Rechtsgrundlagen der Staat den Zugang zu Beschaffungs-, Grundversorgungs- und kontingentierten Märkten öffentlich ausschreiben muss.
Assurances sociales
AVS/AI/PC/AC
Der Bestand von parallelen Regelungssystemen zur Überentschädigung im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung – die Frage der Anwendbarkeit. Christoph Thalmann / Giuseppa Ottimofiore, DTA 1/2014, pp. 1 – 15.
Die Gesetzgebung über die Kurzarbeitsentschädigung kennt andere Regeln betreffend der Überentschädigung als das ATSG. Somit bestehen gleichzeitig zwei parallele Koordinationssysteme. Der Aufsatz vertritt die These, dass die Regeln der Arbeitslosenversicherung denjenigen des ATSG vorgehen. Für Spezialisten.
Perspektiven der Überwindbarkeit – Zur Schmerzrechtsprechung des Bundesgerichts. Hans-Jakob Mosimann, SZS 58/2014, pp. 185 – 220.
Das Bundesgericht hat die Rechtsprechung zur Überwindbarkeit von unklaren Beschwerdebildern mittlerweile auf zahlreiche Diagnosen ausgeweitet. Die Geschichte der Schmerzrechtsprechung sowie der Kritik daran wird umfassend dargelegt und der Autor plädiert dafür, dass die Überwindbarkeit wirklich nur bei funktionellen Beschwerden angenommen wird.
LPP
Prévoyance professionnelle: plusieurs employeurs, affiliation externe et prise en charge des cotisations. Alexandre Lehmann/Jean-Michel Duc, SZS 58/2014, S. 238 – 252.
Des problèmes particuliers se posent en relation avec la LPP lorsque des salariés ont plusieurs employeurs. Notamment en cas d’affilation dite externe, quand les rendements d’une caisse de pension doivent cofinancer une autre caisse.
Partage de la prévoyance professionnelle et prestations compensatoires. Bernadette Schindler Velasco, Revue de l’avocat 4/2014 pp. 160 ss.
Droit pénal
L’allongement des délais de prescription des délits «graves». Michele Sisini, PJA 2014 pp. 499 ss.
L’auteur se penche sur l’évolution récente du droit de la prescription pénale. Il s’attarde ainsi tout d’abord sur le droit de la prescription avant la révision de 2013, puis examine la modification entrée en vigueur le 1er janvier 2014. En effet, la nouvelle réglementation adoptée divise les délits en deux catégories: les délits graves, à savoir ceux qui sont passibles d’une peine privative de liberté de trois ans au plus et les autres délits, de gravité moyenne ou faible, soit ceux qui prévoient une peine maximale inférieure. Le délai de prescription est ainsi allongé à dix ans pour les délits graves, tout en laissant subsister le délai de sept ans pour les autres délits. Puis, la contribution examine l’opportunité de prévoir des délais de prescription spéciaux en matière de délits économiques. Enfin, l’auteur procède à une brève comparaison internationale en matière de prescription de l’action pénale (Allemagne, France et Italie).
La nullité des preuves personnelles et matérielles en droit suisse. Benoît Kuchler, Jusletter du 26.5.2014.
Après avoir défini ce qu’il faut entendre par «preuve», l’auteur se penche sur la nullité de la preuve sur le plan personnel et matériel. Puis, il s’attarde sur le sort des preuves illégales, en l’illustrant de quelques exemples tirés de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, du Tribunal fédéral et des tribunaux cantonaux.
Die innerbehördliche Schweigepflicht von Psychiatern und Psychologen im Vollzug. Thomas Noll, RDS 2014 I, pp. 197ss.
Der (leider) sehr aktuelle Beitrag empfiehlt zur Erhöhung der Rechtssicherheit und Transparenz bei gefängnisärztlichen Interventionen die Schaffung einer klaren Rechtsgrundlage für die Einschränkungen der ärztlichen Schweigepflicht, die primär für die psychiatrische Grundversorgung im Vollzug und subsidiär für deliktsorientierte Therapien gelten solle. Bei letzteren sei zusätzlich ein Behandlungsvertrag zwischen Behandler und Klienten geschlossen werden, der mögliche Abweichungen von der Schweigepflicht regelt.
Droit privé
Droit de la famille
Des nouvelles du printemps en droit de la famille… Christine Marti, Revue de l’avocat 4/2014, pp. 160 ss.
Résumé de jurisprudence (filiation et protection de l’adulte), novembre 2013 à février 2014. Philippe Meier/Thomas Häberli, RMA 2/2014, pp. 148 ss.
Inhalt des gemeinsamen Sorgerechts, der Obhut und des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Lichte des neuen gemeinsamen Sorgerechts als Regelfall. Patrick Fassbind, PJA 2014, pp. 692 ss.
Der Beitrag ist eine gute Einführung in die veränderte Terminologie gemäss der am 1.6.2014 in Kraft tretenden ZGB-Revision und weist gleichzeitig auf Unzulänglichkeiten des neuen Rechts hin.
Droit des obligations, partie générale
Neues zur «clausula rebus sic stantibus». Ernst A. Kramer, SJZ 2014, pp. 273 ss.
Der Autor stellt die dogmatische Rechtsgrundlage zur Berufung auf die «clausula» im schweizerischen Recht dar, zeigt Präzisierungen und Abgrenzungen auf, wie sie vom Bundesgericht und von der Lehre herausgearbeitet worden sind und umschreibt das Verhältnis zwischen der «clausula» und dem Grundlagenirrtum. Zusätzlich gibt er einen Überblick über die Handhabung veränderter Umstände im Vertragsrecht Deutschlands und Frankreich und wirft einen Blick auf das UN-Kaufrecht und den Verordnungsentwurf zum EU-Kaufrecht.
Droit du travail
Traditionelle und neue Ansätze des Managements von Überstunden und Überzeit. Heinz Heller, PJA 2014, pp. 609 ss.
Der Beitrag stellt herkömmlichen Managementstrategien neue Ansätze zu gesetzeskonformem Verhalten gegenüber.
Contrat d’entreprise et mandat
Gesamtvertrag des Planers und seine Qualifikation. Peter Gauch, Droit de la construction 2014, pp. 69 ss.
Die rechtliche Einordnung von Planerverträgen wird immer wieder streitig. Besonders umstritten ist die Qualifikation des Gesamtvertrages, durch den ein Planer sowohl Planung als auch Bauleitung übernimmt. Anders als das Bundesgericht steht der Autor dafür ein, den Gesamtvertrag ungeteilt dem Auftragsrecht zuzuweisen. Der Autor setzt sich erneut mit der bundesgerichtlichen Spaltungstheorie auseinander, um ihr unter Verweis auf die ältere Praxis des Bundesgerichts eine Absage zu erteilen.
Droit commercial et économique
Prévention et gestion des conflits d’intérêts des administrateurs. Guy Mustaki/Luca Urben, SJ 2014 II 109.
Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates bei Beschlüssen auf Grundlage eines Rechtsgutachtens. Elias Bischof, SJZ 2014, pp. 197 ss.
Der Autor geht der Frage nach, unter welchen Bedingungen das Führen eines Prozesses im überwiegenden Gesellschaftsinteresse liegt und welche Aspekte der Verwaltungsrat zu beachten hat, um dem Risiko einer Fehleinschätzung und einer damit verbundenen persönlichen Haftung zu begegnen. Unter Einbezug der bundesgerichtlichen Rechtsprechung empfiehlt der Autor, vor einem Prozessführungsentscheid die Einschätzung eines Gutachters einzuholen. Er erstellt für die zu beachtenden Punkte eine nützliche Checkliste.
Das Gesellschaftsrecht 2013. Walter A. Stoffel, RSDA 2014, No 2, pp. 212 ss.
Der Autor gibt wie immer einen kompetenten Überblick über die massgeblichen gesellschaftsrechtlichen Entscheidungen des Jahres 2013 in Bund und Kantonen. Eine Fundgrube für Gesellschaftsrechtler.
Wie lange darf der Verwaltungsrat mit der Überschuldungsanzeige zuwarten? Yves Mauchle/Hans Caspar von der Crone, RSDA 2014, No 2, pp. 227 ss.
Die Autoren kommentieren ein ergangenes Bundesgerichtsurteil vom 11. November 2013 und das vorausgegangene Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich. Sie arbeiten die diffizile Rechtsprechung sowie die theoretischen Grundlagen zum Thema auf. Ebenso geben die Autoren ihre kritische Würdigung der Rechtslage wieder. Die Fortführung einer überschuldeten Gesellschaft birgt die Gefahr der Verschlechterung der Situation und der noch geringeren Forderungsdeckung der Gläubiger. Davor sollten die Gläubiger durch die Anzeigepflicht von OR 725 geschützt werden. Anderseits sind die Überlebenschancen einer Gesellschaft nach einer Überschuldungsanzeige sehr bescheiden. Die Befriedigung der Gläubiger fällt zudem in Konkursverfahren meist schlechter aus als bei einer erfolgreichen Sanierung. Zwischen diesen beiden Polen ist es für Verwaltungsräte manchmal nicht ganz einfach, sich sowohl klug und angemessen als auch rechtlich korrekt zu verhalten. Empfehlenswerter Artikel für Verwaltungsräte und solche die es werden wollen.
Logiciels et brevets d’invention réalisés par les professeurs des universités et des Ecoles polytechniques suisses. Nathalie Tissot, Medialex 2/2014, pp. 59 ss.
Procédure et exécution forcée
Procédure pénale
Assistance judiciaire gratuite pour la partie plaignante: vers un élargissement des conditions fondant le droit à un conseil juridique gratuit. Miriam Mazou, Forumpoenale, 3/2014, pp. 171 ss.
Cette contribution examine un arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 10 octobre 2012, non publié (TF, arrêt 1B_355/2012), dans lequel notre Haute Cour a jugé qu’une partie plaignante qui ne pouvait faire valoir aucune prétention civile, et qui ne remplissait par conséquent pas les conditions posées à l’art. 136 al. 1 CPP, pouvait néanmoins être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire, en application de l’art. 29 al. 3 Cst., ainsi que sur d’autres normes supranationales, dispositions qui offrent à la partie plaignante un accès à un conseil d’office plus large que l’art. 136 CPP. L’auteure relève également que le Tribunal fédéral a rendu deux jugements ultérieurs dans lesquels il a confirmé les principes découlant de l’arrêt précité (TF, arrêt 1B_341/2013 du 14 février 2014 et TF, arrêt 1B_32/2014 du 24 février 2014). Ainsi, dans son arrêt du 14 février 2014, le Tribunal fédéral a précisé que la possibilité pour la victime de violences policières d’obtenir l’assistance judiciaire sur la base de l’art. 29 al. 3 Cst. existe non seulement dans le contexte du recours, mais déjà au stade de la phase d’instruction. Quant à l’arrêt du 24 février 2014, il octroie l’assistance judiciaire, également au stade de l’instruction, à des parties plaignantes ayant demandé la mise en prévention d’un établissement hospitalier de droit public pour exposition.
Procédure civile
Pièges et chausse-trappes en procédure civile. Pierre Müller, SJ 2014 II 177
Remarques pertinentes issues de la pratique d’un juge vaudois quant à la détermination de l’autorité compétente, au choix des parties au procès, à la rédaction des conclusions et à l’allégation.
Conflits d’intérêts de l’avocat et qualité pour recourir du client et de son adversaire – derniers développements. François Bohnet, SJZ 110 (2014), No 9, pp. 234 ss.
En analysant la jurisprudence récente, l’auteur conclut qu’un régime unique en matière de qualité pour agir contre les prononcés portant sur la capacité de postuler de l’avocat en cas de conflit d’intérêts se dessine peu à peu, que cette question se pose devant une autorité pénale, administrative ou civile.
