Droit constitutionnel
Die Einführung der Menschenwürde in den Schweizer Verfassungen. Ein Überblick am Beispiel Nidwaldens. Paolo Becchi/Mike Bacher, ZBl 2016, pp. 459 ss.
Les auteurs de cette contribution passionnante se penchent tout d’abord sur la Constitution du canton de Nidwald de 1965 et sur ses suites juridiques, avant d’examiner la question de la dignité humaine dans la Constitution fédérale. Ils parviennent finalement à la conclusion que la mention de la dignité humaine dans les constitutions cantonales peut se répartir en trois catégories: premièrement, le principe de l’inviolabilité de la dignité humaine; en second lieu, celui de son intangibilité et, troisièmement, l’observation, respectivement la protection de la dignité humaine. La nouvelle Constitution fédérale professe clairement cette dernière conception, que suivent aussi sept cantons.
Über Perlen, ihre Pflege und die Kunst der direkten Demokratie. Markus Müller, ZBl 2016, pp. 50 ss.
Markus Müller est d’avis que la réforme de l’initiative populaire, qu’il qualifie de perle de la démocratie helvétique, devrait se focaliser sur des questions de forme et de participation. Il faudrait prévoir la forme qui correspond le mieux aux réelles possibilités de la population, soit une proposition conçue en termes généraux. L’auteur poursuit en disant qu’il faut améliorer la forme de la communication entre l’Etat et les citoyens: d’une part, les informations officielles devraient être établies en tenant mieux compte du public cible et, d’autre part, elles ne devraient pas se limiter aux indications préalables, aux scrutins, mais devraient au contraire, informer la population tout au long de l’année sur les problèmes les plus urgents du pays. En conclusion, Müller considère que, comme l’initiative montre des signes de vétusté, il conviendrait de réfléchir à l’apparence que devrait prendre une correcte et réaliste répartition des rôles dans un Etat démocratique.
Droit administratif
Environnement, construction, aménagement du territoire
Diverse Entscheide des Bundesgerichts zum Altlastenrecht. DEP 5/2016, pp. 437 ss.
Ce volume de la revue DEP renvoie à différents arrêts pertinents du TF concernant la législation en matière de sites contaminés et, en particulier, sur la question du partage des frais entre les différentes parties impliquées. Ce thème et les arrêts mentionnés complètent la contribution critique et instructive de Denis Oliver Adler sur les développements actuels des arrêts du TF en matière de sites contaminés et, en particulier, la notion de pollueur (responsabilité de la Confédération lors de l’assainissement d’installations de tir), la responsabilité des héritiers et la transmission de la responsabilité du pollueur dans le cadre d’une fusion.
Droit fiscal
Steuerharmonisierung – Aufgaben und Möglichkeiten der Steuerjustiz. Peter Locher, ASA 85/1-2, pp. 1 ss.
L’auteur, professeur depuis de nombreuses années et rédacteur des Archives de droit fiscal suisse, analyse la jurisprudence des tribunaux sur la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, en vigueur depuis 23 ans et pleinement efficace depuis 15 ans. La jurisprudence est le plus souvent cohérente, contrairement à la pratique des autorités fédérales, qui ont depuis lors, à plusieurs reprises, adopté des dispositions sans réaliser l’harmonisation nécessaire.
Assurances sociales
Qualitätsleitlinien für versicherungspsychiatrische Gutachten. Gerhard Ebner/Etienne Colomb/Ralph Mager/Renato Marelli/Fulvia Rota, RSAS 60/2016, pp. 435-493.
Cette troisième édition des lignes directrices pour les expertises de psychiatrie des assurances a été entièrement retravaillée et adaptée au dernier état de la jurisprudence. Une expertise des assurances suivant en tous points les lignes directrices sera plus compréhensible et plus facilement comparable à d’éventuels préavis ou contre-expertises. On peut aussi espérer qu’il en résultera, à l’avenir, une amélioration de la qualité encore très fluctuante des expertises.
Droit pénal
Compétence territoriale et vignette autoroutière: un dérapage incontrôlé, remarques à propos de l’ATF 141 IV 336. Maria Ludwiczak, forum poenale 5/2016 pp. 298 ss.
Le Tribunal pénal fédéral (jugement SK.2014.13 du 25 août 2014) et le Tribunal fédéral (ATF 141 IV 336) ont, tour à tour, procédé à une redéfinition du critère du lieu du résultat de l’infraction et, partant, à un élargissement de la compétence territoriale suisse au-delà de ce que permet la lettre des dispositions régissant la compétence pénale.
Pour une justice restaurative en Suisse, pistes de réflexion. Catherine Jacottet Tissot/Nils Kapferer/Marco Mona, PJA 9/2016 pp. 1176 ss.
Contrairement au modèle rétributif reposant sur la «juste sanction», la justice restaurative vise à réparer les conséquences d’une infraction, avec le concours des personnes concernées selon des règles et un processus précis. La médiation pénale n’en est qu’une modalité. Le fait qu’elle ne soit pas ancrée dans la loi permet, selon les auteurs, d’ouvrir d’autres pistes pour initier des programmes adéquats qui ne se réduisent pas au «victim/offender dialog», mais associent d’autres personnes concernées au processus de reconstruction des liens.
Droit privé
Droit de la famille
Die Anerkennung ausländischer Kindesverhältnisse in Leihmutterschaftsfällen. Lisa Turolla, RSJ 2016, pp. 393 ss.
Alors que la maternité de substitution est interdite en Suisse, d’autres pays l’autorisent. L’auteure traite la question de savoir comment les rapports de filiation établis à l’étranger au moyen de maternité de substitution doivent être traités en Suisse. Elle analyse la jurisprudence encore fragile du TF. La reconnaissance de la filiation est refusée lorsqu’un environnement juridique contraire à l’ordre public est supposé: ces cas sont renvoyés à l’adoption. En revanche, les rapports de filiation lorsqu’existe une filiation génétique avec au moins un parent sont reconnus.
Nachehelicher Unterhalt als Auslaufmodell. Fulvio Haefeli, RSJ 2016, pp. 417 ss.
L’auteur critique la jurisprudence du TF, qui confronte la dissolution aisée du mariage à une systématique du droit de l’entretien se basant sur la solidarité subsistant après le mariage. Cette conception serait en contradiction avec la réalité juridique et sociétale. C’est pourquoi l’auteur propose de lege ferenda d’accorder une plus grande marge de manœuvre à la convention individuelle conclue par les époux.
Der Vorsorgeausgleich bei Scheidung nach neuem Recht. Franziska Grob, CHSS 3/2016, pp. 58 ss.
Cet exposé traite du calcul de la compensation de la prévoyance après l’art. 123 ss CC, révisé au 1er janvier 2017, et l’art. 22d de la loi sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité. Un exemple de calcul et des indications relatives à l’outil de conversion disponible à l’adresse www.bsv.admin.ch sont très utiles aux praticiens du divorce et du droit des assurances sociales.
Droit des successions
De la motion Gutzwiller à l’avant-projet du Conseil fédéral du 4 mars 2016: aperçu sommaire de la proposition de réforme. Margareta Baddeley, FamPra 3/2016, pp. 567 ss.
A la suite de la motion 10.3524 de F. Gutzwiller, le Conseil fédéral a élaboré une réforme d’envergure du droit des successions. Les réserves des descendants et du conjoint survivant seraient réduites de 1∕3 et de 1∕2 respectivement et celles des parents supprimées. Un nouveau «legs d’entretien» pourrait être attribué par le juge au partenaire de vie et à d’autres personnes proches du de cujus. Cette contribution souligne que, au vu de l’envergure de la réforme proposée, les nouveaux textes préconisés et l’analyse des propositions ne paraissent pas suffisants en l’état et mériteront des développements et des réflexions avec les experts des questions posées. Resterait, par ailleurs, à décider si une telle réforme devrait se restreindre aux questions centrales soulevées par la motion Gutzwiller, ou s’il serait préférable de l’élargir, comme le propose le Conseil fédéral, au droit des successions entier, voire au-delà, au droit de la famille.
Demander le partage judiciaire de la copropriété, le meilleur moyen de se débarrasser avantageusement de l’usufruit grevant sa part? Réflexions pratiques sur la théorie générale de l’objet des droits. Piotet Denis, RNRF 5/2016, pp. 326 ss.
Die EU-Erbrechtsverordnung und ihre bedeutung aus schweizer Sicht. Daniel Leu, RSJ 112 (2016), pp. 441 ss.
L’auteur donne un aperçu du Règlement européen en matière de successions, qui a pour but d’harmoniser les règles de droit international privé des Etats membres dans ce domaine. Il a aussi une importance fondamentale pour la Suisse en tant qu’Etat tiers. Il touche non seulement les citoyens européens domiciliés en Suisse, ceux ayant la double nationalité ainsi que les personnes qui ont une résidence secondaire ou un compte bancaire en Suisse, mais aussi les citoyens domiciliés en Suisse possédant des valeurs patrimoniales dans l’UE.
Droits réels
Disziplinarrecht im Berner Notariat – Praxisübersicht 2009 bis 2015. Adrian Glatthard, Le Notaire bernois 3/2016, pp. 311 ss.
L’auteur livre un survol de cas disciplinaires importants survenus dans le canton de Berne et de leur traitement par les autorités chargées de la surveillance. Bien qu’ils se basent sur le droit disciplinaire bernois, des cas de ce genre doivent se produire de manière comparable aussi dans les autres cantons, et sont donc, par conséquent, également intéressants pour les juristes voués au notariat.
Baubeschränkungen und Grund- buch. Meinrad Huser, Droit de la construction 4/2016, pp. 197 ss.
L’auteur commente les premières expériences d’inscriptions au Registre foncier. Des restrictions en matière de construction ayant un effet à l’égard des tiers doivent être connues. C’est la fonction du Registre foncier, dans lequel, sous la rubrique «Remarques», peuvent aussi figurer des restrictions résultant du droit public. En pratique, il en est résulté des lacunes, et l’auteur propose des améliorations concrètes pour les combler.
Les servitudes dans l’exécution forcée, Michel Mooser, not@lex 3/16 p. 71 ss.
Droit des obligations, partie générale
Ersatzvornahme nach Art. 98 OR. Besprechung des Bundesgerichtsurteils 4A_524/2105 vom 31. März 2016 durch Luca Angstmann und Hans Caspar von der Crone, RSDA 4/2016, pp. 418 ss.
Les auteurs commentent l’arrêt destiné à publication du TF 4A_524/2015 de mars 2016, qui met un certain ordre entre les dispositions du Code des obligations (art. 98 CO, art. 336 II CO) et les dispositions du Code de procédure civile (art. 250 let. a chiffre 4 CPC, art. 343 I let. e CPC tout comme l’art. 236 III CPC). Les mesures de substitution selon l’art. 98 CO représentent une mesure d’exécution aux frais du débiteur de la prestation convenue et supposent l’existence d’un jugement entré en force. Le créancier peut donc d’abord exiger l’exécution de la prestation et ensuite, dans un second temps, en produisant le jugement, se faire autoriser à l’exécution aux frais du débiteur. Il peut aussi, déjà lors de la procédure judiciaire, demander l’exécution et requérir l’autorisation d’exécuter l’affaire aux frais du débiteur.
Responsabilité civile
Autonomes Fahren – Gedanken und Lösungsvorschläge. Max B. Berger, Have 3/16. pp. 289-295.
L’auteur plaide en faveur d’une approche souple des questions relatives à la conduite des véhicules autonomes, qui ne sont nouvelles qu’en apparence et pour lesquelles le droit positif offre déjà des solutions. Cela vaut particulièrement en ce qui concerne la responsabilité. Cela vaut également pour les situations de dilemme qui présentent des aspects éthiques, non résolues jusqu’ici. Les questions de recours nécessiteraient toutefois un examen approfondi en raison de la présence de nouveaux sujets de responsabilité.
Contrat de travail
Unterstellung von Aussenseiter-Mischbetrieben unter allgemeinverbindliche Gesamtarbeitsverträge. Jürg Brühwiler, DTA 2/2016, pp. 69–79.
Quand les entreprises mixtes, qui n’exercent que partiellement des activités de construction, doivent-elles être soumises à la convention collective de travail pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (CCT RA)? L’auteur critique la limite de chiffre d’affaires de 500 000 fr. actuellement appliquée et plaide en faveur d’une solution se bornant à déterminer si l’entreprise mixte est axée, concrètement, sur l’activité de construction ou non.
Droit économique et commercial
Propriété immatérielle
Eine «digitale Seniorin», aber kein altes Eisen: 75 Jahre ESchkG. Philipp Dannacher, Sic! 9/2016, pp. 431 ss.
Kartellrechtliches Erfassen von Wettbewerbswirkungen grosser Datenbestände. Seraina Denoth/Oliver Kaufmann, Sic! 10/2016, pp. 501 ss.
Procédure et exécution
Die prozessuale Durchsetzung der Rechte von Sprachgemeinschaften. Corsin Bisaz, ZBl 2016, pp. 475 ss.
Procédure pénale
Kommunikation zwischen Verteidigung und Gutachter im Strafprozess. Bernhard Isenring/RahelMüller, PJA 10/2016,
pp. 1334 ss.
Le CPP n’accorde à la défense qu’un rôle très minime dans le cadre des expertises. Il ne prévoit une possibilité de communication directe entre la défense et l’expert que dans le cas où ce dernier doit expliquer ou «défendre» personnellement son expertise devant le Ministère public ou le tribunal. C’est toutefois la direction de la procédure qui décide si cela a lieu d’être. Cet article liste les problèmes existant pour la défense en relation avec l’expertise et traite les différences approches et solutions possibles.
Procédure civile
Gewährleistung und Haftung bei abgasmanipulierten Fahrzeugen. Arnold F. Rusch/Angelo Schwizer, PJA 10/2016, pp. 1299-1309.
L’affaire Volkswagen a révélé plusieurs problèmes relevant du droit civil et diverses inefficacités procédurales. Comment faire valoir ses droits dans une chaîne de distribution lorsque le producteur a frauduleusement dissimulé un défaut de la voiture, mais que le concessionnaire n’en savait rien? Cette contribution fait le tour des principales questions en lien avec ce scandale industriel et ébauche des réponses possibles.
Poursuites pour dettes et faillite
L’ouverture de faillite: situation et mise en perspective. Isabelle Chabloz, RSDA 4/2016, pp. 357 ss.; La faillite bancaire: plus vite que la musique? Alain Girard, RSDA 4/2016, pp. 370 ss.; Assainissements dans le cadre d’un sursis concordataire. Sébastien Bettschart, RSDA 4/2016, pp. 380 ss.
Cette édition de la RSDA se concentre sur le droit de l’assainissement des entreprises, avec des contributions en français. Isabelle Chabloz traite de la répartition des frais dans la procédure de faillite ainsi que de la disposition de l’avant-projet sur l’abus de la faillite, selon laquelle les organes de la société en faillite doivent répondre dans certaines circonstances des frais de la procédure de poursuite. Alain Girard aborde les nouvelles dispositions en cas de faillite bancaire et Sébastien Bettschart traite de l’ajournement de la faillite, encore autorisé actuellement mais dont la flexibilité est menacée.
Mit neuen Methoden gegen Konkursverschleppungen – wie sich Strafverfolger, Handelsregister-, Betreibungs- sowie Notariats- und Konkursbeamte im Kampf gegen Misswirtschaft gegenseitig unterstützen können. Daniel Nussbaumer, BlSchK 4/2016, pp. 124 ss.
L’auteur se penche sur le phénomène de «Konkursreiterei», la fermeture et la création d’entreprises en chaîne pour échapper à la faillite, qui est devenu un délit de masse, provoquant, pour le seul canton de Zurich, un dommage économique de plus de 100 millions de francs par année. L’auteur montre comment le Registre du commerce et les Offices de poursuites et faillites pourraient agir pour prévenir ces abus, et comment les autorités de poursuite pénale peuvent les sanctionner.
Aus der bundesrechtlichen Rechtsprechung zum Einsichtsrecht nach Art. 8a SchKG. Elisabeth Escher/Marco Levante, BlSchK 4/2017, pp. 136 ss.
L’un des premiers jugements après l’entrée en vigueur de la LP en 1892 traitait déjà du droit de consultation du registre des poursuites, notent les auteurs. Qui offrent un tour d’horizon de la jurisprudence du TF sur le droit de consultation et expliquent, de lege ferenda, comment on pourrait radier des poursuites injustifiées simplement, rapidement et à moindre coût.
Droit international public
Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 – Le notaire français menacé dans son statut? Edmond Jacoby, not@lex 3/16, pp. 71 ss.
