Ni dans sa version initiale du 5 octobre 1979 ni après la révision totale adoptée le 26 juin 1998, la Loi sur l’asile (LAsi) ne prévoit de protection juridique pour les demandeurs d’asile en première instance.
Le texte actuel instaure à l’art. 30 LAsi uniquement l’intervention du «représentant des œuvres d’entraide», envoyé à l’audition sur les motifs d’asile. Les autorités doivent communiquer les dates des auditions suffisamment tôt aux œuvres d’entraide, qui reçoivent une subvention étatique pour assurer cette tâche. Toutefois, l’audition déploie son plein effet juridique même si le représentant de l’entraide ne donne pas suite à l’invitation. Ce dernier assiste à l’audition en qualité d’observateur et non de partie. Le but est d’assurer une procédure d’asile équitable ainsi que le bon climat de l’audition1.
Les candidats à l’asile se trouvent, dans la plupart des cas, en situation de précarité personnelle et financière, de surcroît soumis à l’interdiction de travailler de l’art. 43 LAsi. Il leur est donc difficile, voire impossible de rémunérer des mandataires professionnels. Dans les faits, ils s’adressent aujourd’hui aux Bureaux de consultation juridique (BCJ) mis en place par les œuvres d’entraide et financés exclusivement par les fonds propres de ces dernières2.
La situation a été tempérée récemment au niveau des recours. A la suite d’une révision du 14 décembre 2012, en vigueur depuis le 1er février 20143, l’article 110a LAsi rend en principe plus facile pour un demandeur d’asile d’obtenir l’assistance judiciaire devant le Tribunal administratif fédéral.
Cette situation a valu des critiques internationales à la Suisse. De longue date, le comité du Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés considère la protection juridique offerte par la Suisse comme lacunaire4. Dans ses recommandations du 30 octobre 2009 sur la mise en œuvre du Pacte II5, le Comité des droits de l’homme de l’Organisation des Nations Unies (ONU) a critiqué les carences de la protection juridique dans la procédure d’asile et a invité les instances responsables à y remédier en garantissant aux requérants d’asile une assistance juridique gratuite6.
Entre 2012 et 2016, la LAsi a connu une série de modifications en cascade, concrétisant une importante refonte de la procédure d’asile, dont la partie la plus importante entrera en vigueur le 1er mars 2019. L’idée majeure, centrée autour du mantra de «l’accélération des procédures d’asile», consiste à regrouper tous les acteurs dans des grands centres fédéraux, permettant la mise en place d’une procédure cadencée avec des délais de procédure raccourcis. Pour compenser cette dégradation des droits des demandeurs d’asile, le principe d’une protection juridique gratuite a été introduit dans la loi (art. 102f à 102k nLAsi). Cette révolution copernicienne ayant été avalisée en votation populaire le 5 juin 2016, le Conseil fédéral a été chargé de définir les contours de cette représentation juridique, et d’adopter les ordonnances nécessaires. Après avoir mené des phases de test à Zurich, depuis 2014, et à Boudry, depuis avril 2018, les textes d’application viennent d’être adoptés.
La nouvelle procédure
Conformément à l’art. 1b nouveau de l’Ordonnance sur l’asile relative à la procédure (OA 1 – RS 142.311), les cantons sont regroupés dans six régions, afin de mener la procédure d’asile et de renvoi. Dans chaque région sera implanté un Centre fédéral pour requérants d’asile (CFA) défini à l’art. 24 nLAsi, dont la gestion est confiée au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
La nouvelle procédure prévoit une phase préparatoire de dix à vingt et un jours, qui débute lors du dépôt d’une demande d’asile (art. 26 nLAsi). Lors de celle-ci, le SEM récolte les données personnelles et procède à l’audition sommaire. Puis, une phase cadencée s’enclenche, dans ce qui s’appelle la «procédure accélérée», qui est censée durer au maximum huit jours ouvrables (art. 37 al. 2 nLAsi). Durant ce laps de temps, il est prévu de préparer et de mener l’audition sur les motifs d’asile ou d’octroyer le droit d’être entendu. Une fois l’audition terminée, un tri est organisé pour déterminer si le SEM poursuit la procédure accélérée ou s’il opte pour la «procédure étendue» et attribue l’intéressé à un canton. Cette option est prise lorsqu’une procédure ne peut être close en l’espace de huit jours ouvrables, notamment quand des mesures d’instruction supplémentaires s’avèrent nécessaires (art. 26d nLAsi).
La LAsi prévoit désormais le droit, pour les requérants d’asile qui séjournent dans les CFA, à un conseil gratuit concernant la procédure d’asile et à une représentation juridique gratuite (art. 102f ss nLAsi). Dans chaque région, le SEM mandatera un prestataire tenu d’assurer la représentation juridique de chaque requérant d’asile qui le souhaite (art. 102f al. 2 nLAsi). Une convention sera passée, précisant les modalités de la collaboration, la rémunération forfaitaire du prestataire, et instaurant un contrôle de qualité (art. 102i et 102k nLAsi). Le prestataire sera ensuite chargé d’engager des personnes, en principe de formation juridique, qui seront les représentants juridiques (RJ).
L’activité du RJ commencera au début de la phase préparatoire (art. 102h al. 1 nLAsi). Il sera alors impliqué dans toutes les étapes considérées par le SEM comme déterminantes pour la procédure. Une de ses premières tâches sera d’informer, dès que possible, le demandeur d’asile «sur ses chances de succès dans la procédure d’asile» (art. 102h al. 2 nLAsi).
Au vu du caractère extrêmement rapide de la nouvelle procédure cadencée, la loi prévoit expressément que le SEM informe le prestataire des dates du premier entretien prévu dans la phase préparatoire, de l’audition sur les motifs d’asile et des autres étapes de la procédure pour lesquelles la participation du représentant juridique est requise (art. 102j nLasi). Selon l’ordonnance, cette information doit survenir «au minimum un jour ouvrable avant la réalisation de l’étape correspondante» ou, au minimum, deux jours en cas d’audition sur les motifs d’asile ou si un droit d’être entendu est accordé (art. 52c nOA 1). Lorsque les dates sont communiquées à temps, les actes du SEM déploient leur plein effet juridique même sans la présence ni la participation du RJ (art. 102j al. 2 nLAsi). La loi ajoute encore expressément que, «si le représentant juridique ne donne pas d’avis sur le projet de décision négative, ou le donne en dehors des délais impartis, bien que le prestataire lui ait transmis ce projet en temps utile, il est réputé avoir renoncé à prendre position» (art. 102j al. 3 nLAsi). Cette situation rappelle le caractère accessoire des actuels «représentants des œuvres d’entraide».
Si le SEM estime que la procédure peut être close en l’espace de huit jours ouvrables, un projet de décision de rejet d’asile est rédigé. Ce projet sera soumis au RJ pour avis (art. 102k al. 1 let. c nLAsi et 52d nOA 1). La décision définitive de refus d’asile est ensuite rédigée et notifiée au prestataire chargé de fournir la représentation juridique ou, en l’absence de RJ désigné, au requérant d’asile ou à son mandataire (art. 12a, 102h et 102k nLAsi).
La représentation juridique dans les CFA est assurée jusqu’à l’entrée en force de la décision d’asile (art. 102h al. 3 nLAsi et art. 52b al. 4 nOA 1). De manière assez étonnante, la loi elle-même précise que la communication par le RJ du refus de déposer un recours marque la fin du mandat de représentation (art. 102h al. 4 nLAsi et 52b al. 5 nOA 1).
Les candidats à l’asile qui font l’objet d’une «procédure étendue» pourront aussi s’adresser gratuitement, lors des étapes de la procédure de première instance déterminantes pour la décision, au RJ désigné dans le Centre ou au BCJ du canton (art. 102l nLAsi). L’ordonnance instaure, dans ce cas, le système de l’habilitation du BCJ cantonal (art. 52j nOA 1). La rémunération du prestataire se fera également sur la base d’une convention et sur une base forfaitaire, toujours soumis à un contrôle de qualité (art. 102j nLAsi; art. 52j et 52k nOA 1).
Pour la «procédure étendue», l’ordonnance définit les étapes de la procédure de première instance déterminantes pour la décision d’asile, à savoir la réalisation d’auditions supplémentaires sur les motifs d’asile, l’octroi du droit d’être entendu et la remise d’éléments qui contribuent de manière déterminante à établir les faits (art. 52h nOA 1). Le SEM communique les dates des auditions et de l’octroi du droit d’être entendu par oral au RJ, mais, au minimum, dix jours ouvrables à l’avance (art. 52a n OA1).
Une véritable représentation juridique?
Par rapport à la situation actuelle, ce nouveau concept de représentation juridique gratuite apporte certains progrès. Les personnes demandant l’asile pourront, en principe dès leur arrivée, être informées et conseillées. La présence d’un RJ sera en principe garantie pour chacun qui le souhaite. Contrairement au «représentant des œuvres d’entraide», le RJ pourra être rencontré avant les auditions, cela afin de les préparer. De plus, les nouvelles dispositions instaurent le principe d’une assistance juridique spécifique pour les mineurs non accompagnés (art. 17 nLasi et art. 7 nOA 1).
Toutefois, ces progrès nous paraissent insuffisants au regard des nombreuses limitations ancrées dans la loi et l’ordonnance. Tout d’abord, il faut souligner l’ambiguïté qui régnera inévitablement avec la concentration de tous les acteurs de la procédure dans un même lieu. Comment une personne arrivant à peine en Suisse, en provenance d’un contexte culturel différent et souvent méfiante par rapport aux autorités, pourra-t-elle se convaincre de la réelle indépendance du RJ, alors qu’il travaille dans le même lieu que le SEM, tout en étant employé par une organisation financée et soumise à un contrôle de qualité par cette même autorité? Lors de la phase de test à Zurich, un certain nombre de personnes ont préféré s’adresser au BCJ cantonal en dehors du Centre, voire même à des avocats, plutôt qu’au RJ qui leur avait été proposé.
La vision que les autorités se font de la représentation juridique dans le domaine de l’asile est manifestement biaisée et porte atteinte à l’indépendance du mandataire. Ainsi, tant le législateur que le Conseil fédéral ont tenu à introduire dans la loi des éléments inédits par rapport aux relations classiques de mandat. Nous faisons référence, ici, à l’obligation du RJ d’informer son mandant «dès que possible (…) sur ses chances de succès dans la procédure d’asile» (art. 102h al. 2 nLAsi), aspect qui a été renforcé dans l’appel d’offre pour la seconde phase de test à Boudry. Il était en effet requis que le RJ donne des renseignements «neutres et objectifs»7, alors même que l’on conçoit mal le rôle d’un véritable défenseur comme impartial. A nos yeux, le RJ devrait, avant tout, offrir une information complète et compréhensible, afin que la personne concernée puisse se déterminer en toute connaissance de cause, comme c’est le cas dans les autres domaines juridiques.
De plus, l’évaluation des chances de succès soulève de sérieuses questions, au vu de la pratique extrêmement restrictive des autorités compétentes en matière d’asile, et les discours récurrents sur les prétendus abus dans ce domaine. Nous tenons à défendre un principe fondamental: le mandataire peut, et doit, parfois, avoir sa propre interprétation de la législation dans la perspective du respect des droits de la personne, interprétation susceptible de différer de celle des autorités. Ce n’est d’ailleurs qu’ainsi que la pratique des autorités a pu évoluer, au gré de démarches juridiques jugées sans espoir initialement, mais débouchant, par exemple, sur un arrêt de principe d’une cour suprême ou un arrêt d’une instance internationale. Rappelons que la Suisse a été condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme ou par différents comités spécialisés chargés de surveiller l’application des conventions de l’ONU, notamment pour des décisions en matière d’asile ne respectant pas les obligations internationales. Or, dans ces cas, les autorités et les juridictions internes avaient eu une toute autre approche. On voit, par-là, que l’évaluation des chances de succès ne saurait être érigée en critère rigide guidant l’action du RJ, à moins qu’on ne veuille, en réalité, faire endosser à ce dernier un rôle actif dans la politique de «dissuasion d’asile» mise en place à partir de la fin des années 1980 en Suisse8.
Tout aussi problématique est l’injonction légale mettant fin au mandat lors de la communication du refus de recourir (art. 102h nLAsi et 52b nOA 1). Ce dispositif restreint également l’indépendance du RJ, et ne correspond pas à un besoin dans la pratique du mandat. Il n’est pas rare qu’un mandataire renonce à saisir une voie de droit, tout en poursuivant la défense des intérêts de son client, par exemple en attendant que des éléments de preuve lui soient fournis pour permettre une nouvelle démarche, comme une demande de réexamen.
Indemnités limitées
Relevons encore que la limitation des prestations indemnisées implique que la recherche de preuves ou les entretiens étendus avec les demandeurs d’asile ne seraient pas rémunérés, sans compter que l’indemnisation n’est donnée qu’aux seuls prestataires. A notre sens, on ne peut pas parler de choix du défenseur, ni d’une véritable assistance judiciaire. D’ailleurs, le fait que seules certaines prestations seront indemnisées pourra aussi générer des doutes chez le demandeur d’asile s’agissant de la véritable indépendance du RJ, voire de son utilité…
Il faut encore souligner que le rythme prévu dans la nouvelle procédure rendra impossible l’établissement d’un lien de confiance entre le demandeur d’asile et le RJ qui lui sera attribué. Comme on l’a vu, au sein des CFA, ce dernier sera informé des échéances avec un ou deux jours d’anticipation, ce qui est très court. Tout mandataire professionnel sait combien il est difficile de bien défendre une personne qu’on vient de rencontrer et à quel point la confiance ne se tisse qu’avec l’écoulement du temps.
Au final, le travail des juristes appelés à intervenir comme RJ dans les CFA consistera essentiellement à fournir de l’information, à préparer le mandant aux auditions dans des délais très brefs et à les assister, à expliquer des projets de décisions négatives et, enfin, à refuser de déposer un recours faute de chance de succès. Il y a un risque important que la nouvelle procédure cadencée ne génère un taux de rotation élevé des RJ, avec la perte d’expérience et de compétences que cela implique9.
Pour ce qui est de la défense juridique en procédure étendue, la version finale de l’OA 1 montre que, là aussi, seuls certains actes seront indemnisés par le SEM (art. 52h nLAsi), ce qui limitera la marge d’action du mandataire et l’empêchera de développer une stratégie efficace et complète de défense. Les problèmes posés par la convention passée entre le SEM et le prestataire, ainsi que le contrôle de qualité, sont les mêmes que pour la représentation juridique dans les CFA.
Cela signifie que, pour le travail juridique effectué actuellement, les BCJ cantonaux devront continuer de chercher d’autres sources de financement, ce qui s’avère de plus en plus difficile. On ne sait pas non plus si et comment ce travail juridique pourra perdurer en parallèle des conventions passées avec le SEM. Quelle place sera en définitive laissée aux acteurs non étatiques, défendant une vision différente de celles des autorités, dans un domaine politiquement et juridiquement sensible10?
En conclusion
La représentation juridique gratuite prévue par les nouvelles dispositions de la LAsi et de l’OA 1 laisse pour le moins perplexe. Plusieurs aspects sont inconnus des systèmes d’assistance judiciaires habituellement pratiqués avec les avocats. On ne peut en tout cas pas considérer comme indépendant un mandataire employé d’un prestataire ayant passé une convention avec une autorité contre laquelle il est censé intervenir, et se soumettant à un contrôle de qualité de la part de celle-ci. De plus, le principe de l’indemnisation forfaitaire, et de surcroît limitée à des actes bien définis, réduit fortement la liberté d’action et de décision du RJ comme du prestataire qui l’emploie. Notre impression est qu’on a surtout cherché à légitimer la nouvelle procédure, plus qu’à fournir aux demandeurs d’asile une défense effective.
D’ailleurs, l’Organisation suisse d’aide aux réfugiés, qui a pourtant soutenu la réforme de la LAsi, a vivement réagi à la publication des ordonnances d’application11: «La déception est de taille: les mesures ne tiennent pas assez compte des leçons tirées au centre-test et ne créent pas les conditions de base nécessaires à un déroulement des procédures équitable et conforme à l’Etat de droit.»
Comme nous l’avons déjà signalé, le Conseil des droits de l’homme de l’ONU a enjoint la Suisse à mettre en place une véritable assistance judiciaire gratuite pour les personnes qui demandent l’asile. On en est très loin. Au vu des exigences de preuve élevées de la part des autorités, au vu de la cadence élevée qui marquera la nouvelle procédure, au vu également du soupçon général de tricherie qui habite le SEM, il serait d’autant plus justifié d’offrir une protection juridique suffisante12. Notre Etat le fait bien en procédure pénale, avec un système de piquets mettant en œuvre des avocats brevetés dès la première heure de l’enquête: pourquoi une protection juridique professionnelle et digne de ce nom ne serait-elle pas imaginable en matière d’asile? y
*Associé au Collectif d’avocat-e-s, Lausanne.
1cf. http://www.fluechtlingshilfe.ch/droit-d-asile/la-representation-des-oeuvres-d-entraide
2Christophe Tafelmacher, Le rôle des avocats dans la procédure d’asile, in: Cesla Amarelle (Ed.), Le droit d’asile face aux réformes, Stämpfli, Bern, 2013, pp. 63-75.
3RO 2013 4375 5357; FF 2010 4035, 2011 6735.
4Suzanne Bolz, «Des droits fondamentaux sont en jeu», Planète Exil, le magazine de l’Organisation suisse d’aide aux réfugiés, n° 51, décembre 2010, p. 3.
5Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966,
RS 0-103.2.
6Cf. Portail suisse des droits humains, Recommandations du Comité des droits de l’homme à la Suisse, http://www.humanrights.ch/fr/Suisse/interieure/Interieur/idart_7328-content.html, consulté le 11 juin 2018.
7Chloé Bregnard Ecoffey, Eclairages et enjeux de la défense juridique dans les Centres de la Confédération, SOS Asile, bulletin n° 126, 1er trimestre 2018, pp. 4-6.
8Alain Maillard et Christophe Tafelmacher, «Faux réfugiés»? La politique suisse de dissuasion d’asile 1979-1999, Editions d’En Bas, Lausanne, 1999. Christophe Tafelmacher, Du droit d’asile à la gestion de stock humain (ou comment réduire à néant l’hospitalité et les droits), Vivre Ensemble, Hors-Série #3, Genève 2013, asile.ch/wp/wp-content/uploads/ 2013/10/Tafelmachertout_final_.pdf
9Chloé Bregnard Ecoffey, Eclairages et enjeux, pp. 5-6.
10Chloé Bregnard, Eclairages et enjeux, p. 6.
11«Mise en œuvre de la procédure d’asile accélérée. Qualité de la protection juridique: définition insuffisante», Organisation suisse d’aide aux réfugiés, communiqué de presse du 8 juin 2018, https://www.osar.ch/assets/medien/2018 /180612-mm-qualitaet-rechtsschutz-ungenuegend-fr.pdf
12Cf. aussi Christophe Tafelmacher, Le rôle des avocats, pp. 73-75.
