Le Conseil fédéral a rendu, le 22 mars 2017, son Rapport «Encadrement des pratiques des maisons de recouvrement» rendu en exécution du postulat Comte 12.3641 du 15 juin 2012.
Le sujet nous est familier: nous avons eu l’occasion de rédiger notre thèse de doctorat sur la question du recouvrement privé de créances à l’Université de Genève, entre 2013 et 20162, ainsi qu’un article comparant les systèmes suisses et américains de protection du débiteur3.
Nous proposons ici de revenir sur le Rapport en suivant le même plan, soit l’état des lieux de lege lata, puis les pistes d’évolution de lege ferenda. Après près de cinq ans d’attente, le Rapport se doit, à notre avis, d’être ambitieux.
Etat des lieux
Le Rapport ne porte que peu sur les relations contractuelles entre les créanciers et les recouvreurs – qui sortent du cadre du postulat Comte –, mais les éléments fondamentaux nécessaires à la compréhension de la problématique sont là: la base de service et de mandat4 (p. 9), l’existence de deux types de contrats, avec ou sans cession de créance (p. 9), et la différence d’avec l’affacturage (p. 9 s).
La qualification du contrat n’influe pas sur le but premier du recouvrement, à savoir récupérer le produit de la créance. Il est important de relever que l’engagement d’une société de recouvrement n’est pas, en soi, une preuve de validité de la créance et ne peut avoir un impact sur la situation juridique5.
Parfois, le débiteur conteste, à juste titre, devoir le montant réclamé, ou n’est simplement pas en mesure de payer. Même si le débiteur est négligent, voire de mauvaise foi, cela ne saurait le placer au ban de la société et lui refuser la protection du droit. Les points de contestation listés par le Rapport sont donc indépendants de la situation du débiteur.
Frais de recouvrement
Le premier point abordé par le Rapport est celui des frais de recouvrement (pp. 9 ss). Il est vrai que cette question est la plus importante et celle qui suscite le plus d’animosité dans le public, pour plusieurs raisons.
L’implication d’un tiers dans une relation contractuelle peut déjà être déplaisante, mais, quand celui-ci tente à la fois de punir le débiteur pour son retard et d’en tirer profit, on peut comprendre que cela rencontre une forte opposition.
C’est également une incitation à se plier à la volonté de son cocontractant, souvent la partie forte du contrat, afin d’éviter une augmentation de la facture finale. Peu importent les arguments juridiques ou le bien-fondé de la prétention, il est plus simple et moins cher de payer que de réagir.
Pour les débiteurs dont la situation est la plus précaire, le résultat est encore pire. Le défaut de paiement peut survenir, car la personne n’est simplement pas en mesure de faire face à ses obligations: la facturation de frais supplémentaires la plongera alors encore davantage dans le surendettement.
Au-delà de ces arguments, le droit suisse connaît le principe de l’interdiction de la surindemnisation, et s’y tient strictement. Ainsi, il n’est pas possible de réclamer des dommages-intérêts punitifs, le remboursement de frais inutilement engagés ou, plus globalement, d’obtenir une situation patrimoniale plus enviable du fait d’un manquement par un tiers à ses obligations contractuelles ou légales6.
Les exceptions sont interprétées de façon restrictive. L’intérêt moratoire est un dommage normatif7, mais une prétention parallèle fondée sur l’art. 106 CO ne peut être fondée que si le créancier démontre subir un dommage supérieur à sa créance d’intérêts. En cas d’intervention d’un tiers, un dommage n’est envisageable que si son intervention était adéquate et nécessaire, notamment parce que le créancier n’est pas en mesure de traiter seul de l’affaire8.
Le modèle économique des sociétés de recouvrement est de récupérer des créances généralement non contestées, ou dont l’existence ne peut que difficilement être remise en question. Il est vrai qu’elles perdent sinon tout droit à une indemnisation ou à une rémunération, l’engagement de récupérer une créance inexistante étant, à notre avis impossible, et donc frappé de nullité9.
Le recouvrement privé n’est donc en principe pas un problème juridique complexe, qui nécessiterait sinon le recours à un avocat. Nous avons d’ailleurs pu constater, au cours de nos recherches, que les sociétés de recouvrement abandonnent généralement leurs démarches sitôt confrontées à un argument juridique. Il s’agit donc d’un service auquel peut recourir le créancier, mais uniquement à ses frais.
Les clauses pénales sont également soumises à des limitations légales et jurisprudentielles. Une clause pénale supérieure à 10% doit en principe être réduite d’office par le juge10 – mais cela suppose qu’un juge intervienne. Dans l’hypothèse où une clause pénale serait stipulée dans les conditions générales, ce qui est problématique en soi11, elle ne permettrait pas de récupérer les montants disproportionnés que facturent généralement les sociétés de recouvrement.
Le Rapport se tient à ces principes. S’il nous semble trop timide sur la question des clauses pénales, il préserve l’essentiel en concluant à l’absence générale de droit aux frais de recouvrement – à moins qu’une série de conditions ne soient remplies (p. 17). Il aurait été préférable d’ajouter que celles-ci ne pourront être remplies que dans des cas absolument exceptionnels, mais, en l’état, nous pouvons nous en satisfaire.
Pratiques contestées
Les sociétés de recouvrement ont recours à une large palette de moyens dans le but de faire pression sur le débiteur pour le forcer à payer. En plus des formes classiques de négociation, elles utilisent des pratiques dont la légalité est douteuse: menaces de poursuite, de plainte pénale, de dénonciation à des proches ou à l’employeur ou d’atteinte à la protection des données12.
Le Rapport ne semble pas vouloir aborder frontalement la question du harcèlement, en affirmant qu’«il est difficile de dire ce que ce mot est censé recouvrir» (p. 18). Le Rapport aurait pu s’inspirer de la jurisprudence fédérale relative au «stalking»13 ou en revenir à la loi en lisant simplement le texte de l’art. 28b CC, qui utilise ce terme. En langue française, «harceler» signifie «importuner, tourmenter par des exigences ou des demandes répétées»14. Nul besoin d’aller plus loin que cela: des actes tolérables pris isolément deviennent inacceptables du fait de leur répétition.
Au-delà des atteintes à la personnalité et à la liberté du débiteur, déjà condamnables en elles-mêmes, ces pratiques ont plusieurs effets pervers et leurs effets sont proches de ceux qui nous ont conduit à dénoncer la facturation de frais aux débiteurs. Elles découragent le débiteur de faire valoir ses droits ou de contester efficacement la validité de la créance, en le poussant à accepter n’importe quelle demande pour faire cesser les atteintes.
Si la personne visée est déjà surendettée, elles peuvent la conduire à des décisions préjudiciables. Le système du minimum vital vise à garantir qu’une certaine somme reste à disposition du débiteur, pour lui permettre de mener une existence à peu près décente, à défaut d’être confortable. Une société de recouvrement, précisément car elle se place en dehors du champ de l’action judiciaire, n’est pas liée par ces règles. Elle peut donc faire pression sur le débiteur jusqu’à ce que celui-ci entame son minimum vital, en dépit de l’esprit de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite.
Il a déjà été tranché que certaines pratiques des sociétés de recouvrement ne sont pas simplement illicites au plan civil, mais sont également des infractions pénales, et tombent notamment sous l’interdiction de la contrainte (art. 181 CP)15. Cette qualification peut à notre sens être généralisée, dès lors qu’il suffit d’user d’un moyen illicite ou disproportionné afin de parvenir à ses fins – mêmes licites16. Les menaces décrites précédemment entrent dans cette définition.
Le Rapport reconnaît que le recouvrement peut aussi constituer un cas d’extorsion (p. 21). La principale différence entre cette infraction et la précédente est le dessein d’enrichissement illégitime de l’auteur, ce qui suppose qu’il soit conscient que l’argent qu’il réclame ne lui est aucunement dû17. Même s’il est relevé que
le créancier ou le recouvreur n’ont «aucune obligation légale d’examiner le caractère justifié d’une créance» (p. 22), ils ne peuvent se prévaloir de leur ignorance concernant d’autres prétentions – typiquement les frais de recouvrement.
Autres problématiques
Le Rapport traite de l’inscription et de la radiation des poursuites (pp. 20 s). Moins qu’une question propre au recouvrement, il s’agit là d’une illustration des problèmes posés par le Registre des poursuites dans sa forme actuelle. Bien avant l’ère des contrats de masse, il était conçu comme un moyen de se prémunir contre les risques posés par un cocontractant potentiel. Il est maintenant utilisé comme un pilori moderne pour ceux qui refuseraient, à tort ou à raison, de payer ce qui leur est réclamé. La récente modification de l’art. 8a LP, qui permettra de masquer sur demande les poursuites lorsque le créancier n’agit pas dans un certain délai18, est un début de solution.
La question de la protection des données est sommairement abordée. A la suite du récent arrêt du TAF «Moneyhouse» – postérieur au Rapport – l’établissement de bases de données (comprenant entre autres des éléments relatifs à la solvabilité) entraîne la création de profils de personnalité. Cela nécessite un consentement libre et éclairé de la personne touchée pour que ses données soient licitement traitées et transmises19.
C’est donc de façon trop ambivalente que le Rapport traite des «banques de données de solvabilité» (p. 19), puis du «traitement des données du débiteur» (p. 23). S’il est vrai que le créancier doit, par définition, transmettre certaines informations à la société de recouvrement, celles-ci ne peuvent pas être transmises à d’autres tiers sans violer la loi sur la protection des données20. Or, l’usage ou la menace d’un moyen illicite constitue un cas de contrainte.
Droit comparé
Enfin, le Rapport comporte une analyse de droit comparé (pp. 25 ss). Si le choix de certains Etats limitrophes sonne comme une évidence, le Rapport oublie à notre sens un système qui aurait pu être une source majeure d’inspiration: le droit des Etats-Unis.
Ceux-ci ont adopté, il y a quarante ans déjà, une réglementation du recouvrement privé de créances, le Fair Debt Collection Practices Act (FDCPA)21, qui a reçu un soutien bipartisan et a fait ses preuves – même si tout n’est pas réglé22. En substance, une série de comportements sont prohibés: frais de recouvrement, menaces, harcèlement, dénonciation, etc. Le tout est couplé à une surveillance de l’Etat et des sanctions administratives et civiles, en plus des moyens de droit habituels23.
Certaines de ces dispositions sont intransposables en droit suisse – par exemple les dommages-intérêts punitifs, trop éloignés de notre conception – mais d’autres pourraient, sinon résoudre, du moins atténuer la plupart des problèmes relevés.
Des solutions comparables ont-elles été retenues par le Rapport? Non.
Evolution
Rappelons que l’auteur du Rapport – le Conseil fédéral – n’a pas les mêmes cautèles qu’un juge lié par une interprétation orthodoxe du droit en vigueur ou un chercheur qui se livre à l’exercice codifié de la thèse. Il est le pouvoir exécutif suprême de l’Etat, agissant sur mandat d’un des Conseils du pouvoir législatif, qui le lui a confié à l’unanimité. Si les autorités suisses ne sont guère connues pour leurs propositions révolutionnaires, l’identification des problèmes pouvait laisser espérer davantage.
Seule trouve grâce à nos yeux la modification envisagée de la loi sur la concurrence déloyale – qui, par ailleurs, est la seule proposition faite par le Rapport24. Le reste n’est que rappel de règles générales et de renvoi aux tribunaux25, alors que le Rapport relève lui-même qu’«il n’y a pas de jurisprudence claire quant au bien-fondé de la pratique» des frais de recouvrement (p. 11). Cette approche, théoriquement correcte, ne résiste pas un examen pratique.
Dans la plupart des cas, le débiteur n’a pas l’initiative de l’action. Il doit attendre que le commandement de payer soit notifié pour faire opposition ou agir en libération, attendre d’être dénoncé à une société de renseignements économiques pour faire protéger ses données ou attendre que la société de recouvrement viole la loi pour faire valoir ses droits – mais le mal est fait.
Le débiteur est donc confronté au dilemme d’attendre que l’atteinte soit suffisamment caractérisée pour qu’une action judiciaire aboutisse – et en subir les conséquences négatives dans l’intervalle – ou agir rapidement, par exemple en prévention de l’atteinte26, au risque d’être débouté.
Même si le débiteur souhaitait agir, il n’est généralement question que de quelques dizaines de francs. Les montants ne sont importants que s’ils sont agrégés, ce qui permet aux sociétés de recouvrement d’en faire un modèle de revenu. En revanche, se voir facturer des frais disproportionnés pour chaque facture en retard suppose de mener plusieurs procédures en parallèle.
Tout cela à un coût, que les personnes les plus vulnérables de notre population – pourtant touchées de façon disproportionnée – ne peuvent assumer, même en prenant en compte l’assistance judiciaire.
Même les personnes appartenant à la classe moyenne, qui ne peuvent prétendre à une aide étatique en la matière, sont tout aussi démunies. Autant payer des frais indus et une facture contestée de bonne foi plutôt que de devoir assumer des frais d’avocat, de conciliation ou de procédure, qui seront probablement plus élevés. Les renvois fait par le Rapport aux actions en dommages-intérêts ou en tort moral (pp. 18, 22 s) sont illusoires, tant le dommage est difficile à prouver ou à quantifier et tant les conditions d’obtention d’une indemnité pour tort moral sont strictes.
A cette apathie rationnelle s’ajoute le fait que la plupart de ces personnes n’ont pas une connaissance poussée du droit. Et force est de constater que, s’il faut trois ans pour en faire une thèse et cinq ans pour en faire un rapport, les questions juridiques que posent le recouvrement ne sont pas à la portée du justiciable moyen. Il ne peut donc se défendre efficacement seul pour tenter de limiter ses dépenses, tout en faisant respecter ses droits.
Même quand on dispose de connaissances juridiques, une loi ambiguë ou incomplète peut être utilisée à mauvais escient.
La première nécessité est donc d’avoir une loi claire et explicite. Une incertitude quant au sens de la loi, si elle ne peut être corrigée par le juge, doit l’être par le législateur. C’est à ce dernier qu’incombe donc la tâche d’offrir au débiteur les moyens de se défendre. Or, le Rapport montre plutôt un refus de réguler, voire même une volonté de dérégulation, si l’on prend en compte la discussion de la prochaine révision de l’art. 27 LP (pp. 6 s).
L’autorégulation est une impasse dans ce domaine. Le seul texte d’autorégulation concret est la table des dommages-intérêts facturés au débiteur27, dont chaque ligne est contraire à loi28. Le reste n’est que grands principes sans portée propre, qui s’imposeraient à toute profession basée sur le mandat ou le courtage29.
Partout où le Rapport renvoie aux circonstances du cas concret ou à une hypothétique jurisprudence à venir, une prise de position est nécessaire. Une orientation aurait déjà dû être donnée ici, pour que l’Assemblée fédérale s’en saisisse par la suite et qu’un véritable débat sur les mesures à prendre soit lancé – le peuple pouvant ensuite trancher si le projet était trop ou trop peu incisif. Hélas, le refus de formuler des propositions anesthésie le débat avant qu’il n’ait pu avoir lieu.
Une fois la loi clarifiée, il faut encore qu’elle soit appliquée. Le juge civil et le juge pénal, pour les raisons que nous avons vues, ne sont pas les institutions appropriées. Une idée, inspirée du droit américain, serait la mise en place d’une autorité fédérale de protection du consommateur, aux véritables pouvoirs d’enquête et de sanction. La volonté politique semble cependant faire défaut, et ce Rapport ne semble pas indiquer un changement de direction.
Conclusion
De lege lata, le Rapport offre une bonne analyse. Les quelques désaccords que nous pouvons avoir avec des points de détail ou notre désir de voir certains points approfondis ne doit pas masquer qu’il traite adéquatement de la question.
De lege ferenda, le constat est bien différent. Le postulat avait pris un excellent départ, faisant l’unanimité au Conseil des Etats. Cinq ans plus tard, le résultat est décevant. Le fait que des solutions existent dans la loi ne permet pas de conclure à l’absence de problème, encore faut-il qu’elles puissent être appliquées. Le Rapport aurait pu être ambitieux, aider les débiteurs ou offrir de nouvelles solutions, mais ne le fait pas.
Le Conseil fédéral estime que l’Assemblée fédérale n’a pas à légiférer sur la question, malgré un constat lucide et sévère de la situation. Confronté à cette conclusion, nous pouvons légitimement nous poser deux questions: à quoi sert un gouvernement s’il voit les problèmes sans vouloir les résoudre? A quoi sert un Parlement s’il ne crée pas du droit pour ses citoyens? y
1Dr en droit, avocat -stagiaire.
L’auteur tient à remercier Mme Maria Laura Velasco, assistante-doctorante au département de droit pénal de l’Université de Genève, pour sa relecture attentive et critique.
2Grégoire Geissbühler, Le recouvrement privé de créances – Aspects contractuels et protection du débiteur, Schulthess, 2016.
3Grégoire Geissbühler, Recouvrement privé de créances – Libéralisme suisse et réglementation américaine, à paraître dans le Recueil du séminaire doctoral CUSO 2016.
4Pur mandat ou, comme nous le pensons, contrat innommé à base de mandat et de courtage: Rapport, p. 9; Geissbühler (n. 2), N 398.
5Geissbühler (n. 2), N 46 ss.
6BSK OR I-Kessler, CO 43 N 6.
7CR CO I-Thévenoz, CO 104 N 2, 4.
8Geissbühler (n. 2), N 1070 s.; Franz Werro, La responsabilité civile, 2e éd., Stämpfli 2011, N 1057; ATF 139 III 190, c. 4.2.
9Geissbühler (n. 2), N 92.
10Art. 163 al. 3 CO; ATF 133 III 201, c. 5.5.
11Gaspard Couchepin, La clause pénale: étude générale de l’institution et de quelques applications pratiques en droit de la construction, Schulthess, 2008, N 456.
12Rapport, pp. 18, 19, 23 s.
13ATF 129 IV 262, JdT 2005 IV 207.
14Dictionnaire de l’Académie française, 9e édition, «harceler».
15ATF 120 IV 17, sur la menace de plainte pénale.
16Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, 3e éd., Stämpfli 2010, CP 181 N 21 ss.
17Corboz (n. 16), CP 156 N 23, 26.
18FF 2016 8631.
19Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-4232/2015, du 18.4.2017.
20Voir notre article avec Eva Cellina: Collecte et transmission de données relatives au crédit: cadre légal, validité et limites, Jusletter du 13 juillet 2015, N 21 ss, 54 ss.
21United States Code, Titre 15, chapitre 41, sous-chapitre V, sections 1692-1692p.
22Voir p. ex.: John Oliver et al., Debt Buyers: Last Week Tonight with John Oliver, HBO 2016.
23Voir notre article à paraître.
24Rapport, p. 29. Pour notre proposition à ce sujet: Geissbühler (n. 2), N 1426.
25«Or, cette compétence appartient en principe aux tribunaux.» Rapport, p. 28; «La question sensible [des frais de recouvrement] constitue toutefois une question de droit» Rapport, p. 28; «Les tribunaux sont mieux placés pour juger» Rapport, p. 28.
26Art. 28a al. 1 ch. 1 CC.
27http://www.vsi1941.ch/de/verzugsscha dentabelle.html
28Geissbühler (n. 2), N 371.
29Obligation de fidélité, de diligence et de discrétion (art. 3-4 Code de déontologie: art. 398 CO), obligation de restitution (art. 7-8 et 12 Code de déontologie: art. 400 CO), droit aux remboursement impenses (art. 9-10: Code de déontologie: art. 402, 413 al. 3 CO) ou droit à une rémunération usuelle (art. 11 Code de déontologie: art. 394 al. 3, 413 al. 1, 414 CO): http://www.vsi1941.ch/fr-fr/verband-fr/ standesregeln-fr.html
