Pour faire face aux problèmes économiques et sociaux actuels, différents acteurs politiques et privés agissent pour trouver des solutions. L'enfant a ceci de particulier qu'il peut difficilement être l'un des acteurs. En revanche, il peut être une victime plus fragile que les autres en cas de précarité, notamment à la suite du divorce ou de la séparation de ses parents, puisqu'il ne peut pas suppléer une diminution des ressources disponibles de ses parents, dont les charges augmentent en général après la séparation. Il convient donc d'examiner dans quel contexte l'obligation d'entretien est fixée et quelles sont les limites de sa mise en œuvre, afin de réfléchir à des améliorations possibles.
1. Contexte général
La responsabilité première pour l'entretien de l'enfant réside naturellement chez ses parents qui, suivant l'organisation interne de la famille, doivent, chacun à sa manière, pourvoir à l'entretien de leur enfant et assumer les frais liés à sa formation et à son éducation (art. 276 al. 1 CC). Le système suisse de sécurité sociale ne prévoit d'ailleurs qu'une intervention subsidiaire de l'Etat en faveur des particuliers (art. 41 Cst.), sous réserve du droit au minimum vital pour les personnes dont l'indigence est établie (art. 12 Cst.). Les personnes dans le besoin doivent alors être assistées par leur canton de domicile (art. 115 Cst.). De même, en matière de politique familiale, la Confédération ne peut que soutenir les mesures destinées à protéger la famille (art. 116 al. 1 Cst.).
En cas de séparation des parents, le parent qui n'a plus la garde de l'enfant doit assumer son obligation d'entretien par des prestations pécuniaires (art. 276 al. 2 CC). On parle alors de «contributions d'entretien» ou de «pensions alimentaires», qui doivent être payées, en principe, au début de chaque mois (art. 285 al. 3 CC). La législation fédérale ne contient aucune règle précise pour fixer le montant de cette contribution d'entretien, qui doit cependant correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère (art. 285 al. 1 CC), ce qui laisse une certaine marge de manœuvre, du moins dans les limites de la capacité financière des parents. Toutefois, et c'est malheureusement une évidence pour un grand nombre de parents séparés, l'entretien de l'enfant ne peut pas toujours être garanti par les seules ressources financières des parents.
C'est pourquoi, les cantons ont aménagé des dispositifs qui, bien que très différents d'un canton à l'autre, offrent une certaine aide - en principe gratuite - pour obtenir, le cas échéant, le recouvrement des pensions alimentaires impayées ainsi qu'une avance allouée par le canton de domicile de l'enfant, et ce pendant une période plus ou moins longue suivant les cantons (art. 131, 290 et 293 CC). Les cantons étant seuls compétents pour accorder une aide appropriée en cas de non-respect de l'obligation d'entretien, ils sont également libres d'organiser comme ils l'entendent un système d'avances des contributions d'entretien (ATF 106 II 286; ATF 112 Ia 257; ATF 137 III 200).
Malgré l'aide fournie par les cantons, il se peut que le parent gardien doive recourir à l'aide sociale pour compléter son budget et celui de l'enfant. Or, si les avances de pensions alimentaires ne doivent pas être remboursées par la personne créancière de l'obligation d'entretien, puisque les avances doivent être remboursées par la personne débitrice de l'obligation d'entretien, il n'en va pas de même de l'aide sociale. Selon l'état des finances cantonales ou communales, les procédures tendant au remboursement de l'aide sociale peuvent même devenir, aujourd'hui, plus fréquentes et plus systématiques. Ainsi, la personne créancière
de l'obligation d'entretien s'en trouve doublement pénalisée, d'abord par le non-paiement des pensions alimentaires, puis par l'obligation de rembourser l'aide sociale dont elle a eu besoin.
Dans un tel contexte, il apparaît aussi légitime de se demander non seulement si tout a été mis en œuvre pour encaisser les contributions d'entretien dues en utilisant les voies de droit à disposition, mais encore si l'obligation d'entretien a été fixée correctement au départ, voire adaptée ensuite à la situation financière réelle des parents.
2. Fixation des contributions d'entretien
La fixation des contributions d'entretien n'est pas une science exacte. En tous les cas, il s'agit de préserver le minimum vital du parent débiteur de l'obligation d'entretien selon les normes minimales de l'Office des poursuites (ATF 127 III 70). Cela étant, la situation personnelle et financière des parents peut évoluer très rapidement, y compris durant la procédure visant à fixer le montant des pensions alimentaires, sans compter que le juge a le droit de se baser, le cas échéant, sur le revenu hypothétique de l'un ou l'autre des parents pour statuer (arrêt du TF du 29.06.2012, 5A_218/2012, considérant 3.3.3; FamPra.ch 4/2012 p. 1103). Le montant des pensions alimentaires peut encore être fixé dans le cadre d'une transaction aboutissant à une convention qui est, ensuite, soumise au juge pour homologation. Le juge, même s'il n'est pas lié par les conclusions des parties lorsqu'il s'agit de couvrir les besoins d'un enfant mineur (art. 133 al. 1 et 287 al. 1 CC), ne s'écartera que rarement des conclusions communes des parents qui ont trouvé un arrangement pour mettre fin à la procédure plus rapidement. Ainsi, et c'est une évidence, de nombreux paramètres peuvent jouer un rôle plus ou moins important lors de la fixation du montant des contributions d'entretien.
Par la suite, en cas de changement important et durable des circonstances, l'application du jugement qui fixe l'obligation d'entretien peut devenir très difficile. Or, les conditions permettant la modification des jugements en la matière sont très restrictives (ATF 137 III 606). A cela s'ajoutent les contraintes inhérentes à toute procédure; les particuliers n'osent parfois pas recourir aux services d'un avocat par crainte des frais y relatifs. En outre, en cas de baisse ou de suppression des contributions d'entretien, le parent créancier d'aliments risque de perdre son droit aux avances de pensions alimentaires, puisque celles-ci sont accordées en fonction du jugement qui fixe l'obligation d'entretien. Face à une telle complexité, les parents séparés peuvent être amenés à entreprendre diverses procédures pour obtenir tant l'encaissement des pensions alimentaires que l'augmentation, la réduction ou la suppression des contributions d'entretien. En l'état actuel de la législation, sous réserve des arrangements trouvés à l'amiable entre les parents, il n'existe pas d'autres solutions de rechange permettant de garantir convenablement le maintien d'une obligation d'entretien adaptée à la situation financière évolutive des parents
et correspondant aux besoins croissants de l'enfant.
Néanmoins, il convient d'être attentif à deux points importants au moment de la fixation des pensions alimentaires. D'abord, depuis l'abaissement de l'âge de la majorité à 18 ans, l'enfant n'a pas toujours terminé une première formation à la majorité. Malheureusement, si le jugement fixant l'obligation d'entretien ne prévoit pas expressément une obligation d'entretien au-delà de la majorité, la contribution d'entretien due jusqu'alors ne sera plus exigible dès la majorité (art. 277 al. 1 CC). C'est pourquoi, le jugement ou la convention à homologuer devraient toujours prévoir expressément que l'obligation d'entretien dure jusqu'à la fin de la formation, même si cette formation se termine au-delà de la majorité (art. 133 al. 1 dernière phrase CC). Ainsi, lorsque la législation cantonale le permet, les services d'aide au recouvrement et d'avances de pensions alimentaires pourront continuer leur intervention au-delà de la majorité de l'enfant et ce dernier n'aura pas besoin d'ouvrir lui-même une action alimentaire contre l'un ou l'autre de ses parents en vue d'obtenir un nouveau jugement qui fixe clairement une obligation d'entretien jusqu'à la fin de sa formation (ATF 129 III 58 et 59; arrêt du TF du 19.10.2005, 5P.88/2005, considérant 2). De son côté, le parent débiteur de l'obligation d'entretien conserve le droit de demander au juge compétent la réduction ou la suppression de son obligation d'entretien en prouvant que l'une ou l'autre des conditions de l'art. 277 al. 2 CC ne sont pas ou plus
réalisées (suivant les ressources financières des parents, les besoins de l'enfant et l'état des relations personnelles entre l'enfant majeur en formation et le parent débiteur d'aliments).
Ensuite, il apparaît très important de fixer le montant des pensions alimentaires de manière suffisamment claire et précise, pour éviter des complications inutiles dans l'exécution du jugement et le recouvrement des créances y relatives. En particulier, il convient d'éviter une obligation d'entretien conditionnelle. Par exemple, il faudrait éviter de fixer le montant des pensions alimentaires en fonction des revenus du parent débiteur, notamment au moyen d'un pourcentage. La pratique montre en effet combien il est difficile, voire impossible, d'obtenir les attestations nécessaires concernant les revenus déterminants, de telle sorte que le montant de la pension alimentaire ne peut pas être arrêté correctement. De ce fait, il devient quasiment impossible d'effectuer des démarches de recouvrement et d'obtenir des avances de pensions alimentaires pour le parent créancier d'aliments.
3. Recouvrement des contributions d'entretien
Lorsqu'il n'est pas possible d'obtenir le paiement autrement, le recouvrement des contributions d'entretien s'opère principalement par la poursuite pour dettes, conformément à l'art. 38 al. 1 LP). Au moment de saisir les revenus de la personne débitrice, l'Office des poursuites doit préserver le minimum vital et retenir dans les charges les contributions d'entretien qui sont dues, pour autant qu'elles soient effectivement payées (ATF 111 III 15). De telles charges entrent alors dans le minimum vital de la personne poursuivie. Toutefois, cela présuppose naturellement que la personne débitrice perçoive un revenu suffisant. De plus, les autorités de poursuite ne sont pas forcément liées par le jugement qui fixe l'obligation d'entretien, en ce sens qu'elles peuvent s'en écarter s'il apparaît que la personne créancière d'aliments n'a pas besoin de toute la contribution d'entretien pour s'assurer le minimum vital (ATF 130 III 47). Autrement dit, les autorités de poursuites jouissent d'une grande liberté d'appréciation pour calculer le minimum vital de la personne poursuivie. A cet égard, il est permis de se demander si le législateur ne pourrait pas donner une impulsion nouvelle en créant une base légale suffisante, par exemple en modifiant les art. 92, 93 et 219 LP, afin de garantir en priorité le paiement - total ou partiel - des contributions d'entretien en faveur des enfants mineurs, même si cela doit se faire au détriment des autres créanciers de la personne poursuivie. Cela impliquerait une compétence nouvelle des autorités de poursuites, qui auraient ainsi le devoir de se renseigner sur toutes les obligations d'entretien de la personne poursuivie envers des enfants mineurs et d'en tenir compte d'office dans les limites susmentionnées, et ce pendant toute la durée de la saisie. Dès le moment où une saisie de revenus est possible, la personne poursuivie ne saurait s'opposer à ce que la saisie serve en priorité les intérêts de ses propres enfants. Par ailleurs, la difficulté consistant à atteindre et à informer les enfants bénéficiaires en vue de l'exécution de la saisie en leur faveur ne semble pas insurmontable. Dans le même sens, il convient de signaler une jurisprudence récente du TF, qui garantit désormais aussi à la collectivité publique une participation privilégiée à la saisie, au sens de l'art. 111 LP, pour couvrir l'entretien de l'enfant (ATF 138 III 145).
En parallèle à la poursuite pour dettes, il existe un autre moyen pour obtenir l'exécution d'un jugement fixant l'obligation d'entretien. Il s'agit de la procédure d'avis au débiteur prévue aux art. 132 al. 1 et 291 CC, soit une procédure d'exécution privilégiée ouverte tant pour la personne créancière d'aliments que pour la collectivité publique mandatée par cette personne pour encaisser les pensions alimentaires (ATF 137 III 193). Grâce à cette procédure d'exécution privilégiée, il est possible d'obtenir, sur ordre du juge civil compétent, le paiement des contributions d'entretien courantes par prélèvement direct sur le salaire de la personne débitrice d'aliments, et ce pendant plus longtemps que la saisie ordinaire via l'Office des poursuites. Pour éviter une double saisie et une atteinte au minimum vital de la personne poursuivie, l'Office des poursuites devra adapter en conséquence son calcul du minimum vital. Toutefois, la procédure d'avis au débiteur est soumise aux règles usuelles de la procédure civile et reste déterminée essentiellement par les arguments et les conclusions des parties. Lorsqu'une procédure d'avis au débiteur a déjà abouti à un jugement prévoyant une saisie directe auprès de l'employeur pour un enfant issu d'un premier mariage, en absorbant tout le solde disponible des revenus du parent débiteur, il est alors impossible pour un autre enfant de ce même parent d'obtenir également une saisie de revenu en sa faveur. Ainsi, la contribution d'entretien due à ce dernier enfant va demeurer impayée, alors que la pension alimentaire due au premier enfant continuera d'être payée. Cette situation ne peut théoriquement être changée ou évitée que par le parent concerné lui-même, qui devra défendre les intérêts de ses propres enfants issus d'unions différentes dans le cadre de la procédure d'avis au débiteur, en faisant en sorte que la saisie de la part disponible de ses revenus soit répartie équitablement entre tous ses enfants. Cependant, rien ne l'y oblige. De plus, un tel jugement d'ordre à l'employeur peut aussi être rendu sans que le parent débiteur ait participé activement à la procédure. C'est pourquoi, il apparaîtrait justifié de préciser dans les dispositions y relatives du Code civil que, en cas de procédure d'avis au débiteur, il sera tenu compte automatiquement des intérêts de tous les enfants mineurs du parent débiteur d'aliments, du moins sur la base des jugements déjà rendus et fixant une obligation d'entretien en leur faveur. Il appartiendrait ensuite au juge de donner la possibilité aux représentants légaux de tous les enfants concernés d'être entendus sur la question du partage du solde disponible du parent débiteur. Un tel mécanisme constituerait une économie de procédure et permettrait de respecter l'égalité de traitement entre les enfants.
4. Nouvelles perspectives
En juillet 2012, le Conseil fédéral a mis en consultation un avant-projet de modification du droit de l'entretien de l'enfant, visant à améliorer le statut juridique de l'enfant, qu'il soit né de parents mariés ou non (lire l'article de A. Rumo-Jungo paru dans la revue FamPra.ch 1/2013, p. 1 ss). Le 8 mai 2013, le Conseil fédéral a pris connaissance des résultats de la consultation. Selon le rapport du Département fédéral de justice et police, qui a été chargé d'élaborer un message jusqu'à la fin de 2013, l'avant-projet a été approuvé par 25 cantons, six partis politiques et la plupart des organisations consultées. Parmi les points forts de cette révision, il faut mentionner notamment l'harmonisation de l'aide au recouvrement des pensions alimentaires au niveau suisse, la garantie d'un niveau de vie adapté de l'enfant en fonction des coûts liés à sa prise en charge par les parents et les tiers ainsi que la priorité de l'obligation d'entretien envers un enfant mineur par rapport aux autres obligations d'entretien qui résultent du droit de la famille. Cependant, cette révision ne change pas les règles de calcul de la contribution d'entretien en fonction des ressources financières des parents. De même, l'avant-projet ne donne aucune réponse quant à la manière de suppléer au déficit financier des parents, de telle sorte que le risque d'une non -couverture - totale ou partielle - du coût d'entretien de l'enfant va demeurer d'actualité. Ainsi, comme aujourd'hui, le ou les parents concernés n'auront pas d'autres solutions que de recourir à l'aide sociale, respectivement aux avances de pensions alimentaires qui peuvent être garanties pendant une période plus ou moins longue, suivant la législation cantonale. Cela étant, l'avant-projet comporte une nouvelle disposition (art. 286a CC), selon laquelle l'enfant aura le droit de demander rétroactivement au parent débiteur d'aliments, en cas d'amélioration exceptionnelle de sa situation financière, le versement d'un montant correspondant à la couverture de son «entretien convenable» pendant les cinq dernières années. Toutefois, l'avant-projet n'indique pas comment il faut chiffrer cet «entretien convenable». Une solution envisageable serait de se référer aux jugements qui fixent l'obligation d'entretien et qui étaient applicables durant ces cinq dernières années. De plus, à supposer que le parent débiteur d'aliments soit un jour en mesure de rembourser le montant correspondant à cet « entretien convenable », le nouveau droit devrait préciser clairement comment le remboursement doit s'effectuer et dans quel ordre de priorité en faveur du Service social, du service cantonal ou communal qui a alloué les avances de pensions alimentaires et en faveur de l'enfant lui-même.
Par ailleurs, il y a lieu de relever que l'avant-projet ne prévoit aucune disposition visant à harmoniser le droit aux avances de pensions alimentaires au niveau suisse. Il ressort déjà du rapport N° 07.419 du 13 octobre 2010 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (CSSS-N) qu'il serait «excessif» d'inclure dans un nouvel article constitutionnel sur la politique familiale une disposition qui habiliterait la Confédération à harmoniser le domaine des avances sur contributions d'entretien (rapport précité, chiffre 1.3). A noter que l'arrêté fédéral du 15 juin 2012 sur la politique familiale, soumis en votation populaire le 3 mars 2013 avec le résultat que nous connaissons, s'est effectivement limité à des mesures d'encouragement de la Confédération et des cantons en vue de concilier la vie de famille et l'exercice d'une activité lucrative ou une formation. Néanmoins, dans un rapport du 4 mai 2011, en réponse au postulat 06.3003 CSSS-N du 13 janvier 2006, le Conseil fédéral a proposé certaines mesures concrètes pour harmoniser, au niveau suisse, l'aide au recouvrement et l'avance sur contributions d'entretien. Si le principe d'une harmonisation au niveau suisse de l'aide au recouvrement des pensions alimentaires est aujourd'hui acquis, la situation est moins claire en ce qui concerne les avances de pensions alimentaires, domaine qui relève toujours de la compétence exclusive des cantons (ATF 106 II 286; ATF 112 Ia 257; ATF 137 III 200). Il est pourtant souhaitable que les cantons, malgré les difficultés économiques actuelles, continuent de garantir de telles prestations non seulement en faveur des enfants mineurs, mais aussi en faveur des enfants majeurs en formation et en faveur des conjoints ou des ex-conjoints, car il s'agit certainement d'un moyen important pour lutter contre la pauvreté constatée en particulier chez les familles monoparentales (rapport social statistique suisse 2011, Office fédéral de la statistique/OFS 2011, p. 82).
S'agissant des intérêts propres de l'enfant ayant dû recourir à l'aide sociale à la suite de la séparation de ses parents, il est certes difficile pour la Confédération de légiférer en la matière, puisque le domaine de l'aide sociale relève de la compétence des cantons (art. 115 Cst.). Cependant, il serait souhaitable que les cantons prévoient que l'aide sociale accordée en faveur d'un enfant mineur, dont le parent débiteur d'aliments ne dispose pas de moyens financiers suffisants pour verser les contributions d'entretien dues, ne soit pas remboursable par l'enfant ou par le parent créancier d'aliments, du moins jusqu'à concurrence des contributions d'entretien qui auraient dû être versées et qui n'ont pas déjà été couvertes par les avances de pensions alimentaires. Il convient en effet de respecter l'égalité de traitement entre les bénéficiaires de l'aide sociale dont les parents ne sont pas tous séparés, car l'obligation de rembourser l'aide sociale va en principe rester à la charge de parents non séparés. Ainsi, la couverture du coût d'entretien de l'enfant mineur relèverait davantage de la responsabilité de la collectivité publique, subsidiairement à la responsabilité première des parents. Il s'agirait incontestablement d'un geste de solidarité sociale en faveur des membres les plus démunis de la société. Une telle solution n'empêcherait cependant pas la collectivité publique de se retourner contre le parent débiteur d'aliments en vue d'obtenir le remboursement de l'aide sociale accordée en faveur de l'enfant pendant sa minorité, du moins jusqu'à concurrence des contributions d'entretien qui auraient dû être versées pendant la même période. Il s'agira alors de veiller à une bonne coordination entre le Service social et le service qui alloue les avances de pensions alimentaires. Une telle solution rejoint d'ailleurs un peu celle prévue à l'art. 286a susmentionné de l'avant-projet.
5. Conclusion
La jurisprudence abondante en matière de fixation et d'exécution de l'obligation d'entretien montre combien il est difficile de trouver la solution qui corresponde le mieux aux intérêts des parents séparés. La législation en vigueur offre de nombreuses possibilités pour obtenir l'encaissement des contributions d'entretien, dans la mesure du possible, et parfois au détriment d'autres enfants d'une même personne. Nous souhaitons que ces pistes de réflexion puissent être utiles et contribuent à certaines améliorations pour l'enfant.
