Dire que l’expertise médicale revêt une importance centrale dans le domaine des assurances sociales relève de l’euphémisme: non seulement l’assureur ou le juge ne sont pas qualifiés pour résoudre des questions médicales de cette nature – elle est donc pour ainsi dire incontournable –, mais en plus, elle scellera généralement le sort d’une instruction administrative ou d’un contentieux judiciaire, pour le même motif d’ailleurs: ni l’assureur ni le juge n’ont vocation à se substituer à l’expert. Le poids de ce moyen de preuve est donc considérable et c’est, par voie de conséquence, fort logiquement que nos autorités judicaires ont été amenées à rendre une abondante jurisprudence en la matière, plus spécifiquement relativement à deux problématiques, aujourd’hui comme hier sujettes à des débats nourris: la valeur probante de l’expertise et l’indépendance de l’expert.
La valeur probante de l’expertise et les lignes directrices de la jurisprudence
On le sait, l’expertise médicale est mise en œuvre lorsque l’état de santé d’une personne doit être clarifié pour l’organe chargé d’appliquer le droit (l’assureur ou le tribunal). Si, juridiquement parlant, l’expertise est un moyen de preuve que le juge peut apprécier librement1, il n’en demeure pas moins que, dans l’éventualité où ce dernier entend s’en écarter, il doit motiver sa décision et ne saurait, sans motifs déterminants, substituer son appréciation à celle de l’expert2. Constituent notamment des motifs déterminants le fait que l’expertise contienne des contradictions, qu’une contre-expertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante ou encore que des avis médicaux divergents d’autres spécialistes paraissent au juge suffisamment pertinents pour mettre en question les conclusions de l’expert3.
Le TF a dressé une liste de critères à remplir pour qu’une expertise se voie conférer une pleine valeur probante: les points litigieux doivent avoir fait l’objet d’une étude circonstanciée, le rapport doit se fonder sur des examens complets, il doit prendre en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, il doit avoir été établi en pleine connaissance du dossier (de l’anamnèse), la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale doivent être claires et les conclusions de l’expert dûment motivées4. Par ailleurs, ni la provenance du moyen de preuve ni l’appellation du mandat confié au médecin (rapport ou expertise) ne sont déterminantes dans le cadre de l’examen de la force probante d’une appréciation médicale5. D’un point de vue plus formel, l’expert doit faire preuve d’une certaine retenue dans ses propos, nonobstant les controverses qui peuvent exister dans le domaine médical sur tel ou tel sujet. S’il est tenant de théories qui ne font pas l’objet d’un consensus, il est attendu de lui qu’il le signale et en tire toutes les conséquences quant à ses conclusions. Son rapport doit enfin être rédigé de manière sobre et libre de toute qualification dépréciative ou de tournures à connotation subjective (ainsi, par exemple, une ponctuation - des points d’exclamation ou d’interrogation - et des expressions polémiques [«quelle est la signification de cette phrase dans un rapport médical; s’agit-il d’une menace pour l’AI?»] permettent de douter de l’impartialité de l’expert et, partant, de retenir une apparence de prévention6), en suivant une structure logique, afin que le lecteur puisse comprendre le cheminement intellectuel et scientifique sur la base de l’avis exprimé7.
La jurisprudence a établi un certain nombre de présomptions délimitant le pouvoir d’appréciation du juge8. Elle a ainsi posé que les rapports émis par les médecins de la SUVA ou par les assureurs privés appliquant la LAA ont pleine valeur probante s’ils reposent sur des examens et des observations complets, à moins qu’il n’existe des motifs concrets de douter de la fiabilité des experts9. Par ailleurs, les rapports et les expertises des médecins internes des assurances sont censés, eux aussi, bénéficier d’une pleine valeur probante s’ils sont concluants, vérifiables dans leur motivation, exempts de contradictions et à condition qu’il n’existe aucun indice à l’encontre de leur fiabilité. A cet égard, selon le TF, le seul fait que le médecin commis se trouve dans un rapport de subordination vis-à-vis d’un assureur ne permet pas de conclure à son manque d’objectivité et à son parti pris. Il faut, en plus, qu’il existe des circonstances particulières justifiant objectivement les doutes émis quant à l’impartialité de son évaluation10. Idem s’agissant de l’expert régulièrement mandaté par les assureurs: une telle relation commerciale ne constitue pas un motif suffisant pour conclure à son manque d’objectivité et à sa partialité11. Relevons encore que les rapports d’examen réalisés par les services médicaux régionaux de l’AI (SMR) ne sont pas assimilables à des expertises indépendantes au sens de l’art. 44 LPGA12 , et ne sont donc pas soumis aux mêmes exigences formelles, notamment en matière de droit d’être entendu de l’assuré13; pour autant, leur valeur probante est comparable à celle d’une expertise dans la mesure où ils satisfont aux exigences, définies par la jurisprudence, qui sont posées à une expertise médicale14.
Quid si l’expertise est commandée par l’assuré? Selon notre Cour suprême, si cela ne permet pas d’avoir des doutes quant à sa force probante15, il ne s’ensuit cependant pas qu’une telle expertise doive être rangée sur le même pied qu’une expertise diligentée par un tribunal ou un assureur16. Enfin, s’agissant de la valeur probante de l’appréciation du médecin traitant de l’assuré, elle l’a largement assujettie à caution au motif que celui-ci a «naturellement» le souci d’éviter tout ce qui pourrait perturber son travail et provoquer chez son patient un ressentiment qui rendrait sa mission plus difficile, voire même impossible17.
Force est de constater au vu de ce qui précède que, si c’est en principe le contenu de l’appréciation médicale qui est déterminant dans le cadre de l’examen de sa valeur probante, et non pas son origine18, le TF a malgré tout institué une hiérarchie des moyens de preuve d’ordre expertal, qu’on peut présenter schématiquement de la façon suivante, dans un ordre croissant d’importance: 1) rapport établi par le médecin traitant de l’assuré; 2) rapport établi par un spécialiste consulté par l’assuré; 3) rapport établi par un médecin travaillant pour l’assureur; 4) expertise médicale effectuée à la demande de l’assuré; 5) expertise administrative19; 6) expertise judiciaire.
Les correctifs et l’ATF 137 V 210
Cette classification prétorienne est claire: l’appréciation des médecins œuvrant – à l’interne ou à l’externe – pour l’assureur se voit indiscutablement dotée d’une valeur probante accrue. Probablement conscient des effets indésirables découlant d’une application trop stricte d’une telle systématique, le TF a assoupli ses lignes directrices en arrêtant que, pour ce qui est des médecins internes à l’assurance, même s’il n’existe pas, dans la procédure d’octroi ou de refus de prestations d’assurance sociale, de droit formel à une expertise menée par un médecin externe20, il convient toutefois d’ordonner une telle expertise si des doutes, même faibles, subsistent quant à la fiabilité et à la pertinence des constatations médicales effectuées à l’interne21. Pour ce qui est des médecins externes, c’est surtout dans un arrêt du 28 juin 201122, rendu dans le cadre d’un litige AI, que notre Haute Cour a posé quelques cautèles bienvenues en matière d’administration des preuves recueillies par l’assureur, plus spécifiquement relativement à la mise en œuvre d’une expertise auprès d’un COMAI23. Dans cette affaire, la recourante reprochait à l’Office AI intimé de confier la grande majorité des expertises médicales aux COMAI, ce qui l’amenait à douter de leur indépendance. Elle s’appuyait, à cet égard, sur l’avis de droit du
11 février 2010 du professeur Jörg Paul Müller et de Me Johannes Reich, duquel il ressort, entre autres constatations, que l’expertise administrative établie à la demande de l’Office AI a le poids d’une expertise judiciaire lorsqu’elle est utilisée dans le cadre de la procédure contentieuse, ce qui affaiblit la position de l’assuré et viole le principe de l’égalité des armes. Instruit par cet avis juridique et par une analyse – très fouillée – du fonctionnement des COMAI, le TF rappelle d’abord que le fait que l’Office AI œuvre dans un premier temps comme autorité administrative neutre (au stade de la procédure non contentieuse) pour, ensuite, se muer en partie (dès qu’un recours est déposé) est inhérent au système suisse d’assurance sociale et ne préjuge en soi pas de sa neutralité ni de la valeur concluante des preuves qu’il a récoltées. Il relève ensuite que toutes les preuves sont appréciées librement et que les garanties de procédure ancrées dans la CEDH n’obligent pas le juge à ordonner une expertise judiciaire, celui-ci pouvant s’appuyer sur les preuves recueillies par l’autorité administrative. Cela précisé, le TF reconnaît néanmoins que les expertises AI «lui font souci» eu égard aux procédés qui se sont développés ces dernières années, qui donnent à craindre que l’assuré ne dispose pas des mêmes chances de succès que l’Office AI en cas de procès. En effet, les COMAI sont mandatés et rémunérés de manière forfaitaire par l’AI, ce qui crée une situation de dépendance économique pouvant peser sur l’impartialité de ces derniers. Fort de ce constat, le TF propose un certain nombre de mesures censées remédier au problème, dont les plus significatives portent sur l’attribution des mandats d’expertise selon le principe du hasard24, l’exigence de différenciations minimales des tarifs d’expertise, le recours à des expertises conjointes et paritaires ainsi qu’une surveillance plus stricte de l’OFAS. Notre Haute Cour procède ensuite à un revirement de jurisprudence sur plusieurs points: en cas de désaccord sur la mise en œuvre de l’expertise, l’Office AI doit rendre une décision25incidente sujette à recours au Tribunal cantonal des assurances26, respectivement au Tribunal administratif fédéral (la question de savoir si les arrêts rendus par ces deux autorités judiciaires peuvent être déférés au TF est en revanche laissée ouverte27); en outre, l’assuré doit être informé au préalable des questions qui sont posées à l’expert et peut émettre son avis à ce propos; enfin, lorsque le tribunal constate qu’une instruction médicale est nécessaire, il doit mettre lui-même en œuvre une expertise, afin de garantir l’égalité des armes au procès et ne peut renvoyer la cause à l’Office AI qu’exceptionnellement, lorsque celui-ci est seul en mesure de répondre à une question non élucidée ou lorsqu’il y a lieu de clarifier, de compléter ou de préciser une expertise28.
Une inégalité des armes?
L’ATF 137 V 210 élargit incontestablement les droits de participation de l’assuré dans le cadre du processus administratif expertal. Et pas seulement en matière AI. Les principes posés dans cet arrêt s’appliquent en effet également en LAA29 et probablement aux autres assurances sociales, sous réserve naturellement d’éventuelles limitations propres à leur nature et leur spécificité. Est-ce à dire qu’il garantit dorénavant l’égalité des armes entre les parties (ou plus précisément entre l’assuré et l’«autorité administrative» pour ce qui est de l’assureur au stade de la procédure non contentieuse)? On peut en douter. Ce n’est en effet pas tant les modalités de l’expertise qui sont généralement à l’origine de discordes, mais bien plutôt des divergences relatives au choix de l’expert voire – plus rare certes – à la décision de mettre ou non en œuvre une expertise30. Et si, sur le papier, cette récente jurisprudence postule qu’on doit tendre vers une désignation conjointe et paritaire, en réalité néanmoins, le choix de l’expert demeure toujours de la prérogative de l’assureur et les possibilités de l’assuré d’y participer, respectivement de le contester, sont réduites à leur portion la plus congrue (qui se limitera généralement à l’invocation de motifs de récusation). Enfin, en ce qui concerne la valeur probante attachée aux évaluations médicales en fonction de leurs seules origines, le TF n’a nullement remis en cause son système de présomption pyramidal. Or, c’est bien cette classification, en ce qu’elle fait notamment prévaloir l’avis des médecins des assureurs sur celui des médecins de l’assuré, qui apparaît dogmatiquement discutable. On ne comprend en particulier guère pour quel motif l’avis scientifiquement circonstancié du médecin traitant – souvent lui-même spécialiste d’ailleurs – qui peut se targuer d’une connaissance approfondie du cas, doive céder le pas à celui du médecin de l’assurance, lequel ne se livrera généralement qu’à un examen ponctuel et inévitablement superficiel de la situation médicale de l’assuré. On se demande en outre bien en quoi l’expert mandaté par l’assureur serait nécessairement plus «indépendant» que le médecin traitant, alors qu’il se trouve dans une relation de dépendance, d’ailleurs bien souvent économique, avec son mandant et qu’il peut par conséquent être au moins tout aussi enclin à favoriser, dans le doute, son partenaire contractuel de confiance. Ou pour quelle raison l’expert (ou l’institut d’expertise) mandaté par l’assuré serait de facto présumé moins indépendant ou impartial que s’il l’est par l’assureur: est-ce à dire qu’un COMAI commis par un assuré est voué à émettre une appréciation moins neutre, donc moins probante, que s’il l’est par l’assureur? Un tel mode de voir apparaît non seulement abscons, mais aussi peu compatible avec le principe de l’égalité des armes consacré par l’art. 6 CEDH31, dans la mesure où il ne garantit d’évidence pas à l’assuré de défendre sa cause dans des conditions équitables, soit qui ne le placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à l’assureur.
Conclusion
Le juge, qui dispose certes en théorie d’une certaine liberté d’appréciation, se ralliera généralement (et à juste raison) à l’avis de l’expert, dont la difficile mission est d’éclairer un contexte médical et assécurologique donné. D’où l’absolue nécessité d’instaurer des règles équitables quant à l’examen de la valeur probante de l’expertise. Or, on l’a vu, la classification opérée par notre Cour suprême, qui ne repose finalement que sur des postulats lorgnant vers le jugement de valeur (l’expert de l’assuré est moins neutre que celui de l’assureur, le médecin traitant de l’assuré est plus enclin à émettre un avis partial que le médecin subordonné à l’assureur, etc.), complique singulièrement la tâche de l’assuré qui verra ses avis médicaux presque systématiquement écartés au profit de ceux de l’assureur. Il s’agit là, sans l’ombre d’un doute, d’un sérieux inconvénient – pour dire le moins – s’il entend porter son affaire en justice. Dit autrement, ces présomptions, au demeurant très contestables dans leur orientation, ne sont de lege lata pas satisfaisantes en tant qu’elles ne garantissent pas à l’assuré de défendre sa cause en toute équité. Elles apparaissent en outre par essence peu cohérentes au regard des récentes constatations du TF, qui a reconnu noir sur blanc, dans l’ATF 137 V 210 précité, que les experts régulièrement mandatés par l’AI n’offrent pas toutes les garanties d’indépendance. On peut corriger cette anomalie, et ce, de manière relativement simple: il y aurait lieu de s’en tenir au seul critère du contenu et, ce faisant, d’accorder la même valeur formelle aux rapports médicaux déposés par les parties (au sens large du terme, soit également l’assureur en procédure non contentieuse). Cette solution, que nous ne sommes pas les seuls
à préconiser32et qui, d’ailleurs s’applique sans problème particulier dans le contentieux RC (certes, l’assureur est ici assimilé à une partie au sens strict, mais cela ne change rien au problème, l’égalité des armes étant un principe universel s’appliquant à tous les domaines du droit), reviendrait à examiner la valeur probatoire d’une appréciation médicale à la seule aune de sa qualité scientifique intrinsèque, sans qu’il soit tenu compte du statut contractuel de son auteur (médecin traitant, médecin-conseil collaborateur ou mandataire externe)33. De toute évidence, la sécurité du droit, son uniformité et sa lisibilité ne s’en trouveraient que renforcées.
Un mot sur le déroulement de l’expertise. On ne peut s’empêcher de penser que la présence d’une personne de confiance serait très probablement de nature à apaiser les craintes, souvent légitimes, de l’assuré quant à l’objectivité de l’expert commis par l’assureur. Le TF a tranché la question: saisi d’un pourvoi d’un assuré qui réclamait que son avocat assiste à l’expertise, il a jugé qu’elle n’est pas souhaitable au motif que la mission d’expertise suppose une «interaction» entre l’assuré et l’expert et qu’il n’est pas impossible que la présence d’un tiers heurte le sentiment de dignité de ce dernier34. L’ATF 137 V 210 a certes élargi les droits de participation de l’assuré, mais notre Cour suprême n’a pas revu sa position sur ce point. Or, si l’argumentation ne nous semble pas dénuée de pertinence s’agissant de la présence de l’avocat lors de l’expertise, laquelle a une vocation médicale et non juridique, elle n’emporte en revanche pas conviction lorsqu’elle tend à exclure la présence de toute tierce personne. On ne voit en particulier pas en quoi la présence d’une personne de confiance lors de l’expertise serait de nature à ternir les rapports entre le patient et l’expert ou «le sentiment de dignité» de l’un ou de l’autre.
Il nous apparaît même, au contraire, que le travail de l’expert pourrait s’en trouver notablement amélioré, si l’on pense notamment à la présence du médecin traitant de l’expertisé lors de l’examen, qui serait non seulement de nature à tranquilliser son patient, et donc à favoriser sa collaboration, mais aussi à faciliter le travail de l’expert qui pourrait disposer des renseignements éclairés de son collègue35.
Et puis, enfin, la question de l’instauration d’un groupe d’experts totalement indépendants, soit non impliqués dans une relation quelconque, d’ordre économique en particulier, avec les parties, ne peut aussi manquer d’être méditée de lege ferenda. Un tel système, dont on doute là encore qu’il soit compliqué à mettre sur pied, aurait en tout état de cause d’ores et déjà pour vertu de faire disparaître, aux yeux de l’assuré, toute apparence d’accointance avec l’assureur, ce qui ne serait, là, pas le moindre de ses mérites.
1 Cf. art. 61 lit. c in fine de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) qui impose ce principe aux juridictions cantonales.
2 Arrêt du Tribunal fédéral du 10 juillet 2007, 4A_77/2007.
3 ATF 118 V 290 c. 1b.
4 ATF 125 V 352 c. 3a.
5 ATF 122 V 160 c. 1c.
6 Arrêt du Tribunal fédéral du 24 août 2011, 9C_76/2011.
7 Arrêt du Tribunal fédéral du 2 février 2010, 9C_603/2009.
8 ATF 125 V 351 ss (arrêt de principe).
9 ATF 104 V 212.
10 ATF 122 V 161 c. 1c; ATF 123 V 334; ATF 125 V 352 c. 3b.
11 ATF 137 V 210; arrêt du Tribunal fédéral du 21 octobre 1998 U 212/97 in RAMA 1999 N° U 332 p. 193 c. 2a.
12 Cette disposition a la teneur suivante: «Si l’assureur doit recourir aux services d’un expert indépendant pour élucider des faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l’expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions.»
13 Il en est de même s’agissant des appréciations émanant des deux cliniques de réadaptation de la SUVA, cf. ATF 136 V 117.
14 ATF 135 V 254.
15 RCC 1986 p. 200 c. 2a, cf. aussi Pratique VSI 2001 p. 106.
16 ATF 125 V 351 c. 2b.
17 ATF 124 I 175 c. 4.
18 Cf. note 5 supra.
19 Soit une expertise médicale mise en œuvre par l’assureur auprès d’un médecin «indépendant» (44 LPGA).
20 Il n’existe en effet pas de droit absolu à la mise sur pied d’une expertise médicale indépendante en assurance sociale, cf. ATF 122 V 157 c. 1c; ATF 135 V 465 c. 4).
21 ATF 135 V 465 c. 4.
22 ATF 137 V 210 ss.
23 Centre d’observation médicale de l’AI. Chaque année, environ 4000 mandats d’expertise sont confiés à ces centres. Sur les 18 COMAI existants, cinq sont constitués sous forme de SA, quatre de Sàrl et les neuf autres sont des fondations, des associations ou des instances de droit public.
24 A partir du 1er mai 2012, les Offices AI sont tenus d’attribuer tous les mandats d’expertise pluridisciplinaire par l’intermédiaire de SuisseMED@P et, à compter de cette même date, les centres d’expertise ne peuvent accepter des mandats des Offices AI que par l’intermédiaire de cette plate-forme, cf. à ce propos ATF 138 V 271.
25 Au sens de l’art. 49 LPGA.
26 Aux conditions fixées par l’art. 46 de la Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [RS 172.021; PA]; l’on peut soutenir à l’appui d’un recours qu’une deuxième expertise («Zweigutachten») n’est pas nécessaire, qu’elle l’est ou que l’expert n’est pas neutre, mais par contre, le seul motif que le COMAI soit rétribué par l’AI ne suffit toujours pas à justifier un pourvoi.
27 Mais dans un arrêt postérieur du 9 mai 2012, notre Cour suprême la tranchera en retenant que les décisions des Offices AI concernant la mise en œuvre des expertises médicales ne sont pas susceptibles d’être querellées au TF, à moins que des motifs de récusation n’aient été tranchés, ATF 138 V 271; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral du 5 juillet 2012, 8C_414/2012.
28 En réponse à une question laissée ouverte à l’ATF 137 V 210, notre Cour suprême va juger dans un arrêt ultérieur que la décision de l’autorité de recours de renvoyer la cause à l’Office AI pour complément d’instruction sur le plan médical n’est en règle générale pas susceptible de recours au TF, cf. ATF 139 V 99.
29 ATF 138 V 318; le TF laisse toutefois ouverte la question de savoir si, d’une part, l’attribution des mandats d’expertise doit se faire comme en matière AI selon le principe du hasard et si, d’autre part, les tarifs d’expertise doivent être différenciés.
30 La décision incidente ordonnant la mise en œuvre d’une expertise à laquelle l’assuré s’oppose peut elle aussi être immédiatement attaquée devant le tribunal cantonal des assurances, cette décision étant de nature à causer un préjudice irréparable à l’assuré (intégrité physique et psychique), mais - un peu curieusement d’ailleurs - le TF exclut un recours fédéral faute précisément de préjudice irréparable, cf. ATF 139 V 339.
31 Cf. à ce propos GEHRER Léo, Zur Erhebung und Würdigung medizinischer Entscheidungsgrundlagen im Sozialversicherungsrecht, RSJ 2000 n° 20 pp. 461 ss.
32 GLANZEMAN-TARNUTZER Lucrezia, Der Beweiswert medizinischer Erhebungen im Zivil, Straf- und Sozialversicherungsprozess, PJA 2005 N° 1 pp. 73 ss. cité par PAYCHèRE François, Le médecin-expert: une nouvelle figure tragique? in L’expertise médicale, volume III, Médecine & Hygiene, Chêne-Bourg, 2008, p. 116.
33 Rappelons une fois encore que notre Cour suprême a précisé que la provenance de l’appréciation médicale n’était pas déterminante pour l’examen de sa force probante (ATF 122 V 160 c. 1c), ce qui ne l’a pourtant pas empêchée d’y tenir abondamment compte dans le cadre de sa jurisprudence analysée dans la présente contribution.
34 ATF 119 Ia 262 c. 6; ATF 132 V 443.
35 Cf. à ce propos PAYCHèRE, Le médecin-expert, pp. 121-122, qui propose, pour sa part, une réforme procédurale prévoyant la présence d’un médecin qui ne serait ni celui traitant de l’expertisé ni dans une relation quelconque avec l’assureur intimé, et qui s’engagerait à ne pas le devenir par la suite, ce qui aurait pour mérite de garantir un second regard dans le cadre du processus expertal.
