A l'heure où bientôt deux unions non stériles sur trois finissent en divorce ou en séparation, occupent près de 75% du temps des juges civils à Genève et surchargent des services sociaux déjà débordés, les combattants semblent trop fatigués pour chercher des traitements efficaces à ce qu'ils semblent envisager avec résignation comme des débordements inconvenants mais inévitables de la nature humaine, qui porte à l'accouplement, à la procréation, au mariage, puis à la lassitude, à la répudiation, voire à la destruction totale de ce qui a été.
On ne lave pas son linge sale qu'en famille. Comme ce qui fonde celle-ci est essentiellement la filiation2, et non pas l'état civil des parents, c'est devant les tribunaux qu'on vient déverser le contenu ranci de ses corbeilles, en ayant soin d'attirer leur attention sur le caractère «lebensprägend»3 des taches causées par la layette. Parce qu'on assimile alors l'enfant-roi au projet familial manqué4, on réclame des indemnités équitables qui ressemblent de plus en plus à des dommages-intérêts négatifs5.
Maxime d'office6 et intérêt supérieur des enfants en point de mire, quand les parents sont mariés les juges traitent le tout avec le seul programme qu'ils croient avoir à leur disposition: cuisson à 90° C, essorage à 1800 tours par minute, et séchage «prêt à ranger». A la sortie de la machine judiciaire, le blanc a déteint, les taches tenaces sont encore là, la soie est déchirée, la laine a feutré, les couleurs vives ont passé et tout a rétréci7. Mais on sait où ranger le linge.
L'enfant, qu'on n'entend que très rarement, et qu'on informe encore moins8, grandit dans toute la solitude à laquelle le condamne le conflit de loyauté dont le lestent ses parents, quand il ne finit pas naturellement par se placer en position de précepteur de ses propres parents, dans le vain espoir de limiter les conséquences pour lui de leur mal-être.
S'il est solide, il s'en sortira. A défaut, il viendra grossir le nombre des dépendants, dépressifs, asociaux ,voire suicidaires, recensés par les études psychosociales parmi les enfants qui ont dû s'allier avec l'un de leurs parents pour survivre dans le conflit parental9. Et on aura toutes les peines du monde à le convaincre de s'acquitter, plus tard, de sa dette alimentaire envers ses parents placés coûteusement en établissement médicosocial par application de l'art. 328 CC.
Qu'est-ce qui est donc en jeu pour justifier que des adultes qui, à part cela, sont capables de fonctionner socialement, se livrent de manière presque irrépressible à ce grandiloquent rituel de la séparation au risque de pulvériser les chances qui resteront à leurs enfants de se développer harmonieusement?
Il faut lire Godelier10. Dans les «Métamorphoses de la parenté», cet anthropologue de renom constate qu'en Occident, la notion même de parenté a changé en raison des évolutions suivantes11:
• le libre choix de l'autre dans la fondation du couple, libéré des contraintes sociales;
• la fin du sentiment amoureux justifiant la fin de l'union;
• la transformation des rapports hommes-femmes;
• une plus grande égalité des sexes dans tous les domaines de la vie sociale et personnelle (avec l'institution de l'autorité parentale en lieu et place de la puissance paternelle et l'apparition du divorce par consentement mutuel);
• la valorisation de l'enfant comme sujet et du désir d'enfant dont la venue n'est plus subie mais peut être programmée voire assistée médicalement;
• le fait que le couple ne se confond plus avec la famille;
• le fait que le conjugal se dissocie du parental;
• le fait que la parenté revêt de plus en plus un contenu social indépendant du biologique ou du génétique;
• le fait que, quels que soient leurs choix de vie, les parents sont désormais investis du devoir d'assumer une fonction sociale, d'ordre public, celle de favoriser le développement corporel, intellectuel, moral et religieux de leur enfant12;
• l'aide de l'Etat aux individus qui font des enfants, octroyée sans tenir compte de leur statut juridique en tant que parents, qui ouvre de nouvelles possibilités de choix en matière d'union des sexes.
«La loi, en fait, a accompagné le mouvement, qui tend à dissocier la descendance, la filiation, des formes prises par les unions des adultes, et de leur caractère durable ou provisoire, voire éphémère, lorsqu'une union est recherchée non pour former un couple, mais pour satisfaire le désir d'enfant d'un individu. Car l'entrée massive des femmes sur le marché du travail et leur scolarisation permet aujourd'hui à celles qui le veulent, et qui bénéficient d'un emploi stable, de satisfaire leur désir d'enfant, de fonder une famille sans former un couple, le salaire et les allocations familiales, autrement dit l'aide matérielle apportée par la société via l'Etat, assurant jusqu'à un certain point la sécurité matérielle de la famille monoparentale ainsi créée.»13
Avec cela, un mouvement plus profond agit sur la parenté, «qui pousse à la promotion de l'individu en tant que tel, indépendamment de ses attaches premières à sa famille et à son groupe social, dans une société qui préfère dorénavant l'autorité «méritée» à celle qui est imposée... sans possibilité de dialogue14... Le tout rend évidemment l'exercice de la parenté plus difficile et l'on assiste dans de très nombreuses familles à une crise profonde de l'autorité des parents, qui affecte davantage le père que la mère, dans la mesure où c'est à lui que revenait traditionnellement d'incarner la loi et l'autorité».15
Droit de disposer de soi-même et de ses liens16; droit, en conséquence de partir, quand on ne s'épanouit plus et de choisir tout seul son domicile17; droit d'être traité sans discrimination à raison du sexe18; droit de ne pas subir l'autorité de l'autre19 et cas échéant droit de l'exercer à ses côtés20; droit de ne pas être un simple géniteur21 ni d'être sollicité financièrement sans avoir au moins le droit d'avoir son mot à dire sur le retour sur investissement consenti pour le foyer dans lequel on ne vit plus22; droit et devoir d'avoir des liens avec l'enfant commun23 dont la naissance peut être empêchée par la mère cas échéant mais pas par le père24; droit de l'enfant à avoir des relations personnelles avec ses deux parents, quel que soit leur état civil, et avec sa famille élargie tant maternelle que paternelle25; droit de l'enfant d'être consulté sur les affaires qui le concernent dès qu'il est capable de discernement, droit de l'enfant d'être entendu avant cela26. Tous ces droits s'affrontent sur un arrière-fond de droits constitutionnels et conventionnels, voire de cultures différentes; et ils le font sur un mode passionné, difficile à raisonner, encore plus dur à arbitrer, celui des valeurs et des sentiments.
On a tendance à qualifier de «guerre des sexes» les batailles que se livrent les adultes en conflit post-partum et separatum. «Sexuer» ainsi le débat porte à oublier que les belligérants revendiquent indistinctement les mêmes droits et libertés fondamentaux (notamment le droit de ne pas être discriminés à raison du sexe, toute distinction reposant sur la différence de sexe devant être gommée du débat) et ont les mêmes aspirations à ne pas subir le pouvoir de l'autre, et qu'ainsi, pour emprunter au langage anthropologique, c'est à une guerre du «Même contre le Même» indifférencié, soit au conflit le plus radical qui soit, que l'on assiste27, qui ne peut aboutir que par l'anéantissement ou l'asservissement de l'Autre, requalifié pour les besoins de la cause, de «radicalement Autre». Au point que le psychiatre Robert Neuburger n'hésite pas à affirmer que «la coparentalité est parfois un désastre, comme une usine qui serait dirigée par deux patrons en même temps»28, ce qui tranche absolument avec le droit de l'enfant, consacré par la Convention des Nations Unies du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (ci-après CDE), d'être élevé par ses deux parents dans toute la mesure du possible (art. 7 al. 1 CDE).
Il convient alors de se souvenir que le mot «coparentalité» procède d'une contraction entre une qualité (celle de père ou de mère) et un adjectif (coopérant), et qu'on aurait aussi bien pu lui substituer le mot «famille», puisque l'on entend par là, en droit suisse, «die heutige Familienformen, nämlich Eltern und Kinder im gemeinsamen Zusammenleben»29, et en anthropologie, les «groupes qui, dans une société, sont directement liés à l'élevage et le plus souvent également à la procréation des enfants»30.
Il convient surtout de rappeler, avec Godelier, que, dans ces groupes que sont les familles, sont fixées des théories, d'ordre politico-religieux, destinées à reproduire les règles de la société dans laquelle ces groupes s'insèrent, pour assurer la survie de cette société31, telles celles qui gouvernent la transmission des noms, des titres, des biens etc. La question, donc, de savoir «à qui appartiennent les enfants» est d'importance stratégique pour toute société32 et il n'est dès lors pas étonnant qu'elle envahisse les prétoires, en cette époque d'«indiscrimination» strasbourgeoise33.
En Suisse, où le droit de garde est à ce jour en majorité conféré aux femmes, qui acquièrent ainsi le droit de recevoir la contribution d'entretien due à l'enfant commun et de prendre quasiment seules la plupart des décisions importantes qui le concernent, force est de constater que bon nombre de pères se plaignent d'être ainsi «éjectés» de la vie de leur enfant et de la possibilité d'avoir prise sur son développement, parce que les dispositifs des jugements rappelant le devoir du parent gardien de consulter l'autre parent avant toute prise de décision importante concernant l'enfant sont dépourvus de toute voie d'exécution efficace.
Si l'on ajoute à ces plaintes celles de n'être que des pères payeurs, dépouillés de tout pouvoir parental, souvent au bénéfice du nouveau compagnon de la mère, le «père éduquant» ou «désigné»34, on peut comprendre que certains esprits aient la sensation que la société suisse glisse vers une structure matrifocale35 et matrilinéaire36, de type tant polyandrique que polygamique successif, l'allongement de l'espérance de vie allié à la liberté de mettre fin à ses unions favorisant la succession de ces dernières et la recomposition des familles.
C'est donc dans un contexte politique mouvementé que le Parlement fédéral a récemment adopté deux principes fondamentaux réglant l'exercice du pouvoir sur les enfants et le choix du nom de ceux-ci, et qu'il va tenter de purger le conflit des droits fondamentaux en présence, en s'attaquant à la question des contributions d'entretien et de la répartition entre parents du découvert budgétaire supporté à ce jour par le parent gardien.
Comment, dans ces conditions, éviter aux enfants, dont l'intérêt supérieur doit guider toute décision de justice, d'être pris en otages dans les conflits parentaux dont ils sont les infortunés prétextes, les involontaires trophées, voire les inévitables soldats, avec toutes les conséquences néfastes que ces rôles auront pour eux et la société qu'ils perpétueront?
Nous ne voyons qu'une possibilité d'y parvenir: les sortir d'emblée du conflit, en amenant, voire en condamnant37, leurs parents, à l'orée de toute procédure conflictuelle ou non, à entrer en médiation à leur sujet pour enfin mettre du contenu concret dans les principes fondamentaux identiques qui les opposent38. Force est de constater, en effet, que la plupart des parents n'ont aucune idée du contenu des principes et des concepts pour lesquels ils se battent, ou auxquels ils ont acquiescé et dont ils découvrent à l'usage les rigueurs, sources de conflits.
En les amenant à formuler leurs positions en termes de quêtes et de requêtes plutôt que de plaintes, d'actions requises plutôt que d'opinions, exprimées en termes de «Qui» (auteur de l'action) «Quoi» (action désirable) «Quand» (moment de l'action désirée) «Comment» (manière désirée) «Combien» (coût ou sollicitation de ressources en dehors de la famille nucléaire), «Pour quoi» (but de l'action désirée, s'inscrivant dans un objectif plus général touchant à l'avenir désirable de l'enfant selon eux)39, les parents pourront identifier les valeurs et les buts sur lesquels ils sont d'accord, les valeurs sur lesquelles ils divergent sans que cela porte préjudice à l'enfant et pour lesquelles ils pourront s'accorder une autonomie de décision et celles sur lesquelles ils divergent au point qu'il faut laisser trancher un tiers, le juge, parce qu'ils sont incapables de collaborer à ce sujet et sont tous deux d'accord pour le constater. Ce faisant, les parents seront amenés à quantifier également leur apport et celui de tiers, en termes de ressources, tant en espèces qu'en nature, l'avenir de l'enfant, soit le but désiré, étant considéré en termes tant de projet à piloter que de budget à tenir40.
L'avantage d'un tel processus réside dans le fait que les parents pourront concentrer, à sa faveur, leur attention sur ce qui a été un projet commun et qui est vivant, l'enfant, et qui reste de leur responsabilité. La réussite de ce processus passant par une communication expurgée du passé, l'enfant autant que le juge se trouveront allégés du conflit conjugal, puisque les belligérants auront dû traiter ensemble, même imparfaitement, ce qu'ils estiment être la cause de ce qui est mort, leur couple conjugal, pour être capables de s'intéresser de nouveau à l'enfant et déposer à son sujet (ou au moins tenter de le faire) un accord destiné à être ratifié judiciairement.
Au mieux, les parents pourront être amenés à formuler un projet «sur mesure»41 de collaboration solidaire42 autour de l'enfant de type «PME» (père-mère-enfant)43 tourné vers un but commun; l'avenir désirable pour l'enfant44. Au pire, ils feront le constat qu'ils n'ont pas la générosité nécessaire à y parvenir, même au nom de tout l'amour qu'ils portent à leur enfant, et ils seront d'accord avec ce constat.
C'est en général tout ce que demande l'enfant: que ses parents soient d'accord à son sujet et qu'on le lui dise en lui livrant les termes de l'accord (même s'il consiste en un consensus relatif à l'absence d'accord), pour qu'il puisse grandir en paix, libéré des problématiques postconjugales de ses parents, qui ne le regardent pas.
Le juge ne doit pas exiger moins que l'enfant, sauf à le trahir en manquant à sa mission.
En ordonnant aux parents de se mettre d'accord au sujet de leur enfant, il y a fort à parier que le juge verra la durée judiciaire du conflit qui lui est soumis grandement raccourcie.
Car l'expérience enseigne que la communication entre belligérants, facilitée par un tiers, qu'elle débouche ou non sur un accord, a ceci d'efficace qu'elle permet d'exprimer les émotions tapies derrière les objets litigieux prétextes au maintien, avec l'autre, d'une relation désagréable, souvent roborative pour l'individu45, mais envahissante pour le juge (qui n'a plus le pouvoir de s'intéresser à la cause de la désunion depuis 2000) et délétère pour l'enfant (qui finira par s'identifier à la cause de la rupture de ses parents si un tiers ne communique pas avec lui pour le détromper).
Le traitement du sort délicat de l'enfant par les parents eux-mêmes, en médiation, aura ceci d'avantageux qu'il permettra une sorte de «prélavage» de leur conflit conjugal. L'éventuel reliquat seul sera, à l'issue de la médiation, soumis au juge, ce qui, vu le tri des problèmes effectué en amont, devrait lui permettre de trancher efficacement et plus rapidement.
Le sort de l'enfant étant en outre réglé à l'orée de toute procédure, le juge gagnera à communiquer avec l'enfant pour le rassurer sur son sort46 et pour en faire un allié de ses deux parents dans l'exécution de l'accord passé à son sujet (ou dans celle du jugement qui lui aura été expliqué), afin de l'en délester et de permettre, dans toute la mesure possible, la survie des liens familiaux. La communication avec les enfants est en effet destinée à les renforcer dans l'épreuve qu'ils traversent, et à diminuer la possibilité qu'auront leurs parents de les utiliser ultérieurement, nolens volens, pour alimenter leurs conflits.
1Cet article se réfère largement aux considérations contenues dans une contribution de l'auteure intitulée «Autorité parentale, garde, relations personnelles, comment obtenir l'exécution des jugements, de lege lata?», à paraître sous les auspices des Editions Schulthess et de l'Université de Fribourg, dans les actes du 11e Symposium en droit de la famille, septembre 2011, auxquelles le lecteur est renvoyé pour le surplus.
2Rappelons qu'en Suisse, à teneur de l'art. 159 CC, le mariage ne crée que l'union conjugale. Le divorce des parents ne faisant donc pas disparaître la famille, dont les membres conservent l'obligation de se témoigner l'aide, les égards et le respect qu'exige l'intérêt de la famille (art. 272 CC), on peine à comprendre le traitement différencié, selon l'état civil des parents, accordé à l'enfant de parents en désunion par le nouveau Code de procédure civile.
3Terme utilisé par le Tribunal fédéral, en relation avec l'art. 125 CC, pour qualifier l'empreinte profonde et durable sur l'autonomie financière de l'un des parents d'un choix lié au mariage, telle la naissance d'un enfant.
4Puisque, depuis 2000, le juge ne peut plus s'intéresser à la cause du divorce et ne peut donc plus accorder de pretium doloris selon l'art. 151 a CC.
5TF 5A_227/2010, consid. 2; ATF 132 III 598, consid. g.
6Maxime d'office illimitée; Hohl, Procédure civile, Tome II, n. 1914 ss.
7Quand les parents ne sont pas mariés, le même vêtement devra passer par deux machines différentes; le Tribunal tutélaire pour l'autorité et les relations parentales et le tribunal ordinaire, avec un préalable conciliatoire, pour la contribution d'entretien due à l'enfant.
8Newsletter 04/2011 de la Commission fédérale pour l'enfance et la jeunesse (CFEJ) «A l'écoute de l'enfant. Le droit de l'enfant d'exprimer son opinion et d'être entendu», http://www.ekkj.admin.ch/c_data/ f_11_3m_ 0411. pdf
9Gardner, M.D., Sauber, Ph.D., Lorandos, Ph.D., «The International Handbook of Parental Alienation Syndrome, Conceptual, Clinical and Legal Considerations», J.D., Springfield, Illinois, USA, 2006, p. 294, et http://www.pas-konferenz.de
10Ne serait-ce que pour ne plus être choqué, en Suisse, par la jurisprudence de la CEDH, dont un trouvera un très bon résumé sous la plume de Papaux van Delden, FamPra 2/2011 pp. 321 ss et 3/2011, pp. 589 ss.
11Maurice Godelier, Métamorphoses de la parenté, Flammarion 2010, p. 16 ss et 706 ss.
12Voir pour la Suisse les art. 301 à 303 CC.
13Godelier, op. cit. pp. 711, 712; d'où, à notre sens, la vivacité du débat qui s'annonce, en Suisse, sur la répartition du déficit budgétaire entre parent non gardien (dont le droit au maintien du minimum vital est érigé à ce jour en principe constitutionnel par le Tribunal fédéral) et parent gardien (candidat désigné à l'assistance publique remboursable dans certains cantons).
14Godelier, op. cit. p. 17.
15Godelier, op. cit. p. 18.
16Vers un droit «au» divorce déduit de l'art. 14 Cst. féd., voire de l'art 12 CEDH? Papaux van Delden, FamPra 3/2011, pp. 589 ss, p. 613.
17TF 5A_456/2010.
18Art. 8 Cst. féd., art. 14 CEDH.
19Egalité de droits et de responsabilités des époux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution, art. 17 al. 4 Pacte ONU II.
20Responsabilité commune des deux parents d'élever l'enfant et d'assurer son développement, art. 18 CDE.
21ATF 127 III 295/298, consid. 4a.
22Art. 275a al. 1 CC.
23Le droit aux relations personnelles est conçu à la fois comme un droit et un devoir des parents (art. 273 al. 2 CC) et comme un droit de la personnalité de l'enfant; ATF 127 III 295/298 consid. 4a.
24Papaux van Delden, FamPra 2/2011, pp. 321 ss, 347 et arrêts cités de la CEDH.
25En tant que ces relations avec la famille élargie permettent d'inculquer à l'enfant le respect de ses parents, de son identité, de sa langue et de ses valeurs culturelles ainsi que le respect des valeurs nationales du pays duquel il peut être originaire et des civilisations différentes de la sienne, à côté des valeurs nationales du pays dans lequel il vit; cf. art. 29 Convention des Nations Unies du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE).
26Art. 12 CDE; TF 5A_107/2007; TF 5A_171/2007.
27Gérard Challand, Anthologie mondiale de la stratégie, des origines au nucléaire, Robert Laffont, 1990, p. 16.
28Cité sur www.psychologies.com, dans «Les enfants de divorcés vont mieux; la famille ne disparaît pas, elle mue».
29Définition donnée par le Conseil des Etats en 1998, citée par Papaux van Delden, FamPra 2/2011, pp. 321 ss, 331. A noter cependant que, selon la CEDH, il peut y avoir famille et droit à la protection de celle-ci, même si les parents, mariés ou non, ne vivent pas ensemble au moment de la naissance de l'enfant; Jacobs, White & Ovey, The European Convention on Human Rights, 5e éd., New York, 2010, pp. 335 à 337 et arrêts cités.
30Godelier, op. cit., pp. 426, 428, 429 et 614.
31Godelier, op. cit. p. 612 «Division du travail entre les sexes et présence dans les rapports de parenté d'enjeux sociaux qui n'ont pas leur origine en eux mais passent en partie par eux pour se reproduire, telles sont les raisons qui font des enfants un enjeu pour les adultes, car c'est par eux et à travers eux que les groupes continuent d'exister et que les rapports sociaux caractéristiques d'une société peuvent en partie se reproduire.»
32Godelier, op. cit. pp. 611 ss, 629 et 641 ss.
33Voir la note 10 ci-dessus.
34Le «quasi-parent» ou «beau-parent», cf. Godelier, op. cit. pp. 707 ss et art. 299 CC.
35Godelier, op. cit. p. 826 «Famille ou un groupe domestique centré sur une femme et ses enfants, le père ou les pères de ces enfants étant présents de façon discontinue dans la vie du groupe et y occupant une place secondaire.»
36Godelier, op. cit. p. 825. L'expérience enseigne en effet que dans beaucoup de divorces la perte du statut d'héritier est largement compensée par le droit concédé à l'entretien futur (pensions alimentaires et rentes AVS-LPP), qui peut contraindre un ex-époux séparé de biens à solliciter sa fortune pour y faire face, d'où une transmission des biens du père par la mère gardienne des enfants.
37Et cela, sans attendre le stade de la coupure parentale de l'enfant d'avec son parent non gardien, à laquelle les tribunaux finissent par se résoudre, lorsque les conflits des adultes géniteurs de cet enfant envahissent ce dernier, mais comme mesure de prévention immédiate fondée par l'art. 307 al. 3 CC (TF 5A_140/2010 du 11.06.2010 et 5A_457/2009 du 01.02.2010).
38Pour un modèle possible de formulation d'une telle ordonnance, se référer au texte à paraître des actes du Symposium en droit de la famille de Fribourg.
39Conformément aux art. 301 à 303 CC.
40Cf. art. 285 et 286 CC.
41C'est-à-dire reflétant non le contenu «normal», selon le juge, de la mise en œuvre «usuelle» des principes légaux, mais adapté précisément aux facultés, moyens et valeurs propres de chaque parent.
42Que les anglophones (Angleterre, Afrique du Sud) appellent «plan parental» et que l'auteure de cette contribution a nommé «règlement de coparentalité» dont un modèle a été proposé dans le cadre du 11e Symposium en droit de la famille de Fribourg.
43Vocabulaire de Neuburger, note 28, étant rappelé que la réussite d'une telle collaboration passe nécessairement par l'élargissement du cercle de soutien (familles élargies, conjoints des parents, tiers, etc.), donc des ressources.
44Sans sacrifice de l'un ou l'autre des parents, mais rendu possible par des contributions équitables des deux, étant rappelé que l'éventuelle pauvreté de l'un des parents créée par un accord ou un jugement déséquilibré se retrouvera à charge de l'enfant dans le grand âge de ce parent, cf. art. 328 CC.
45Car il garde ainsi sur l'adversaire et sur le juge un pouvoir, ne serait-ce que de nuisance, donc une légitimité, qui pourrait lui être restituée par d'autres moyens.
46Art. 298 et 301 lit b CPC pour les «heureux» enfants de divorcés; art. 12 CDE et lois cantonales à défaut.
