Introduction
Le 1er janvier 2011 entrait en vigueur le Code de procédure civile suisse unifiée et, avec lui, son lot de nouveautés. Le Code fait la part belle au règlement amiable du litige1, l’action judiciaire devant être considérée comme «l’ultime moyen de pacifier une situation litigieuse»2. Ainsi et sauf exception, toute procédure au fond est nécessairement précédée d’une tentative de conciliation devant une autorité de conciliation (art. 197 CPC).
L’audience de conciliation se tient à huis clos (art. 203 al. 3 CPC) et les discussions qui s’y déroulent sont confidentielles (art. 205 al. 1 CPC). Ces caractéristiques garantissent le secret du processus et favorisent la libre expression des parties. Toutefois, elles représentent également des obstacles majeurs à la compréhension de son fonctionnement.
La loi laisse au conciliateur3 une grande liberté dans sa manière de procéder4. Elle prévoit que celui-ci a pour tâche de tenter de trouver un accord entre les parties de manière informelle (art. 201 al. 1, 1ère phrase, CPC), sans toutefois énoncer ne serait-ce que des pistes de méthode pour y parvenir. Dans la pratique, comment l’audience de conciliation se déroule-t-elle? Comment le conciliateur procède-t-il concrètement pour amener les parties à transiger? La conciliation est une boite noire5 dont il est intéressant de percer certains secrets. C’est précisément à ce travail que s’attèle une recherche entreprise à l’Université de Neuchâtel et financée par le Fonds national suisse de la recherche scientifique6 dans le cadre de laquelle s’insère la présente contribution.
En faisant de la conciliation l’étape préalable obligatoire du procès civil, le législateur n’a-t-il pas souhaité offrir aux justiciables une ultime chance de régler à l’amiable le conflit qui les oppose? Dans ce contexte, le conciliateur qui tente d’amener les parties à transiger peut-il se cantonner au seul registre juridique ou doit-il s’ouvrir – et, pour ce faire, se former – à d’autres registres? Pour répondre à cette question il est nécessaire d’étudier les pratiques de la conciliation et d’établir une nomenclature des conciliateurs.
Les développements qui suivent se fondent sur une méthode scientifique éprouvée, soit sur l’analyse d’entretiens semi-structurés7 menés, dans un premier temps, auprès de conciliateurs du canton de Neuchâtel, puis dans un second temps auprès de conciliateurs des cantons de Berne, de Genève et du Valais8. L’objectif de la démarche n’est pas la représentativité statistique, mais plutôt l’opportunité d’examiner en détail la manière dont des personnes sélectionnées expérimentent un phénomène9. L’étude ne se veut en ce sens pas représentative des pratiques de la conciliation en Suisse, ou même en Romandie. Il s’agit d’une recherche empirique de type qualitative, principalement inductive et bottom up. Son objectif est de lever le voile sur les pratiques de la conciliation, pratiques encore trop méconnues en Suisse, et d’en présenter de ce fait non pas la Réalité – au sens où l’on pourrait généraliser les résultats à l’ensemble de la population des conciliateurs – mais de présenter une des réalités observées (scientifiquement) de la conciliation.
1. Vers une nomenclature des conciliateurs
Le système juridique a «pour fonction, parmi d’autres, de régler ou permettre de régler les conflits dont il ne peut éviter l’éclatement»10. Il n’a toutefois pas pour vocation de résoudre n’importe quelle forme de conflit, mais uniquement le conflit de prétentions juridiques, soit le litige qui oppose les parties. Les enjeux qui dépasseraient le cadre fixé par le droit – qui ne trouveraient pas «écho» dans le système juridique – ne peuvent ainsi pas être traités par la procédure judiciaire11.
Pourtant, les registres12 dans lesquels s’exprime un conflit sont nombreux et ne se limitent que rarement à des questions purement juridiques. Ces dernières n’en représentent le plus souvent qu’une couche. Le conflit peut par exemple s’exprimer dans un registre lié à l’identité d’une partie – quand celle-ci lutte pour défendre son identité qu’elle sent dévalorisée ou niée13 – ou à sa culture – si la lutte résulte d’un choc entre des cultures différentes14. Il peut aussi s’agir de questions de pouvoir, une partie tentant de dominer – voire de soumettre totalement – l’autre15. Le conflit peut éventuellement s’exprimer dans le registre affectif ou émotionnel, si le conflit naît de sentiments comme la peur, la haine, la jalousie16.
Lors de l’audience de conciliation, comment le conciliateur développe-t-il le litige dans ces différents registres? Doit-il se focaliser sur le registre juridique et faire abstraction de tous les autres? Ou, au contraire, peut-il tenir compte de ceux-ci lors des discussions, voire même les intégrer à la transaction et régler ainsi, en plus du litige des parties, certains aspects du conflit qui les oppose? Interrogés sur ce point, les conciliateurs opèrent instinctivement une distinction entre, d’une part, le registre juridique et, d’autre part, les autres registres17.
On pose l’hypothèse que les conciliateurs développent le litige dans les deux catégories de registres, mais qu’ils ont tendance à en privilégier une par rapport à l’autre. En conséquence, on définit une nomenclature à partir de l’utilisation que le conciliateur fait de ces registres: le conciliateur qui développe le litige dans le registre juridique est qualifié de «conciliateur-juge»; celui qui le développe dans les autres registres est qualifié de «conciliateur-médiateur». Il s’agit donc d’une nomenclature à deux entrées qui aide à faire ressortir deux profils théoriques de conciliateur. Les données récoltées grâce aux entretiens ont une double utilité. Premièrement, elles permettent la création des deux profils susmentionnés sur la base des déclarations les plus tranchées des conciliateurs. Deuxièmement, elles permettent, en procédant à l’analyse des déclarations individuelles des conciliateurs, de les classer en les positionnant sur un continuum dont les deux profils précités représentent les extrémités.
2. Le «conciliateur-juge»
A un extrême du continuum se trouve le «conciliateur-juge». Pour lui, le droit doit conserver une place prépondérante en conciliation. Selon lui, l’audience a en effet pour objectif de liquider les problèmes juridiques des parties et de mettre un terme à la procédure qui les oppose. Pour ce qui est des autres registres, «la justice n’a pas […] à entrer dans ce jeu-là»18. Le conciliateur n’a pas non plus à «avoir une empathie démesurée» vis-à-vis des parties, comme l’explique l’un des sondés.
Le conciliateur est alors un juge qui ne dispose pas du pouvoir de trancher. Il procède à une analyse préliminaire de la situation juridique des parties – tout d’abord sur pièces, par l’étude du dossier qui lui est remis, puis plus approfondie durant l’audience par le questionnement des parties et de leurs éventuels mandataires – dans le but de proposer ses propres solutions. Celles-ci se fonderont sur une appréciation purement juridique de la situation. Pour ce conciliateur, «la transaction doit être proche de la solution légale». Les éléments qui ne sont pas pertinents pour le procès au fond ne le sont pas plus pour la conciliation.
Ce conciliateur indique du reste ne pas «[traiter] différemment les gens en conciliation et en procédure au fond». «Être en conciliation ne signifie pas que les règles de procédure ne s’appliquent pas, et que chacun peut parler n’importe quand». Les parties disposent donc de tours de parole réglementés et ne peuvent que rarement sortir du cadre fixé par le conciliateur. Celui-ci recadre d’ailleurs fréquemment les parties afin de garantir le bon déroulement de l’audience. Il a la volonté de garder le contrôle sur le processus, tant du point de vue de l’objet des discussions que de la forme de celles-ci. Cette volonté peut s’expliquer par le fait que, dans un contexte qui reste judiciaire et où il existe des objectifs de résultat fixés par le CPC et des impératifs temporels, lâcher prise et accepter de remettre aux parties une part du pouvoir habituellement en mains du juge peut être, pour certains, une expérience nouvelle et déroutante.
Quant aux propositions de solutions, celles-ci émanent quasi exclusivement du conciliateur. Il n’est finalement laissé que peu de place à la subjectivité des parties. C’est le sentiment de justice du conciliateur – qui se base certes sur la loi et que certains pourraient pour cette raison qualifier de plus objectif – qui prévaut sur le sentiment de justice subjectif des parties.
3. Le «conciliateur-médiateur»
À l’autre extrême du continuum se trouve le «conciliateur-médiateur» qui considère qu’il est indispensable d’aborder le litige des parties dans les autres registres si l’on espère pouvoir le solder. Ce conciliateur remarque que les justiciables ont dans ce cas tendance à plus facilement accepter les solutions proposées et à les mettre en œuvre par la suite. Comme il l’explique, «il est rare de ne pas parvenir à une solution juridique au cours de l’audience de conciliation. Ce qui est bien plus fréquent, c’est de ne pas parvenir à faire accepter cette solution aux parties».
Pour ce faire, il est important que les parties participent activement à la résolution de leur conflit dans plusieurs de ses dimensions. L’accent n’est plus mis sur le droit mais sur l’interprétation des parties et leur propre compréhension subjective – voire intersubjective – du litige. En déployant le litige dans plusieurs registres, le conciliateur enrichit la compréhension. Il joue un rôle pédagogique. Les parties déterminent l’objet de la discussion et en dictent le rythme. Le conciliateur est garant du cadre dans lequel il laisse les parties évoluer. Dans sa démarche, il s’approche alors d’un médiateur.
Par une écoute active et l’utilisation de questions essentiellement ouvertes, le conciliateur cherche à «comprendre ce qui est important pour les parties». Il accorde ainsi une importance toute particulière à la subjectivité de ces dernières. Les solutions proviennent le plus souvent des parties elles-mêmes. L’un des sondés explique qu’il lui arrive même fréquemment d’intégrer aux transactions des éléments «subjectivement essentiels pour les parties, bien que juridiquement il ne soit pas possible d’en tenir compte».
À l’inverse du «conciliateur-juge», ce conciliateur traite abondamment durant l’audience de la relation entre les parties. Il s’agit d’ailleurs de considérer non seulement la relation passée – qui peut être tant un frein qu’une aide à la conciliation – mais aussi la relation future. En effet, les parties peuvent devoir maintenir leurs relations après la fin de la procédure et il convient donc de tenir compte de cette «contrainte» dans le but de régler leur situation de manière adéquate et durable.
Enfin, pour que le justiciable s’engage pleinement dans le processus, ce conciliateur rappelle la nécessité de «donner du sens à la conciliation». C’est d’ailleurs le «grand défi» du conciliateur: faire adhérer la partie au principe même du règlement consensuel du conflit. Comme l’explique un conciliateur, «si le justiciable a le sentiment que la négociation a un sens pour lui, il entrera plus facilement en matière». Pour y parvenir, le conciliateur a un devoir d’information, de vulgarisation. Il doit, d’une part, faire le lien entre les parties en litige et, d’une autre, entre chacune d’elles et le monde juridique. Il est donc un intermédiaire à plusieurs égards; il est médiateur au sens courant du terme19.
4. La réalité des pratiques: une approche mixte de la conciliation
Dans la pratique, on rencontre très peu de forme «pure» de «conciliateur-juge» ou de «conciliateur-médiateur». L’écrasante majorité des conciliateurs se trouve en effet plutôt répartis entre ces deux extrêmes20.
On rappellera que rares sont les conciliateurs formés à la médiation ou à un autre mode de règlement amiable des conflits. La pratique présente pour cette raison une diversité des plus intéressantes. Chaque conciliateur opère en effet «selon ce qui [lui] semble être le plus approprié», et en fonction du cas qui lui est présenté.
Les développements qui suivent visent à présenter l’approche adoptée par le groupe formé du nombre le plus important des conciliateurs ayant participé à la recherche. Il s’agit d’une approche mixte en ce sens qu’elle emprunte à chacun des deux profils présentés ci-dessus certaines de leurs caractéristiques.
Ce groupe de conciliateurs indique être conscient de l’objectif premier de la procédure de conciliation, soit celui fixé par le CPC qui est d’amener les parties à transiger sur les questions litigieuses. Il estime néanmoins que la mission du conciliateur est plus large que la simple résolution du litige; les autres registres ont autant d’importance que le registre juridique. Ces conciliateurs accordent donc en audience, si besoin est, autant de place à la première catégorie qu’à la seconde. Le droit est alors vu comme le «point de départ» de la discussion. Pour parvenir à un accord, il est souvent bien plus important de «faire preuve de bon sens et [d’]être pragmatique», c’est-à-dire, en d’autres termes, de développer le litige dans d’autres registres que celui juridique. Néanmoins, ces conciliateurs ne s’interdisent pas pour autant d’aborder une problématique sous le seul angle du droit, s’ils estiment cette voie préférable.
Leur approche de la conciliation est donc d’une certaine manière flexible et dépend du cas d’espèce. Mais elle place tout de même généralement le conciliateur au centre des interactions: les conciliateurs agissent en tant que tiers de type évaluatif et sont également plus directifs qu’un «conciliateur-médiateur» dans sa forme pure. Ils réservent malgré cela une place importante aux justiciables: ceux-ci «sont des acteurs qui doivent agir, participer et construire».
En outre, si le litige ne représente pour les conciliateurs qu’une affaire parmi tant d’autres, ils n’oublient pas que «pour le justiciable, il s’agit de son affaire». Dans certains cas, il s’agira même du premier – peut-être aussi du dernier – contact des parties avec la justice. Le conciliateur a donc «une responsabilité particulière», soit le devoir de leur «accorder [son] attention […], de leur consacrer du temps et de leur offrir un espace d’écoute». La procédure de conciliation est certes «une phase préalable obligatoire, mais [le conciliateur] la [considère] comme un service public, soit un vrai service au justiciable».
L’objectif personnel que se fixent ces conciliateurs est du reste non seulement d’aider les parties à transiger, mais également que chacune d’elles sorte de l’audience avec un sentiment de «satisfaction». Parfois les parties ont «besoin que quelqu’un se prononce sur la situation [conflictuelle] et avance des options de solutions», tout en conservant la possibilité d’accepter ou de refuser ces propositions, en d’autres termes sans que l’on ne tranche le litige. Ainsi et selon les cas, les propositions de solutions peuvent provenir du conciliateur ou ressortir des parties elles-mêmes.
Conclusion
Dans un monde toujours plus complexe, où les émotions occupent une place de plus en plus importante, l’ouverture du règlement des conflits à d’autres registres apparaît comme une nécessité. Dans ce contexte, la question se pose de savoir si une conciliation qui se déploie dans le seul registre juridique a encore du sens aujourd’hui. Une telle approche revient en effet dans bien des cas à régler un symptôme du problème mais non sa cause21. De ce fait, des rancœurs peuvent subsister. Certains éléments du conflit peuvent ainsi resurgir et donner lieu à une nouvelle procédure entre les mêmes parties mais pour une cause différente.
La tendance actuelle est à l’ouverture du processus de conciliation à d’autres registres du conflit. La très large majorité des conciliateurs interrogés expliquent en effet ne se limiter que rarement à des discussions purement juridiques en audience. Pour pacifier le litige, il semble ainsi nécessaire d’élargir la discussion et d’ouvrir le champ des possibles22, soit de traiter à tout le moins de certains aspects du conflit au sens large.
Les conciliateurs sont cependant limités par la finalité de l’audience de conciliation. La transaction a les mêmes effets qu’une décision entrée en force (art. 208 al. 2 et 241 al. 2 CPC) et vaut titre de mainlevée définitive23. Les parties peuvent ainsi en demander l’exécution auprès d’un juge (art. 335 ss CPC). Mais comment celui-ci peut-il ordonner l’exécution d’un accord ayant pour objet des prétentions essentiellement non justiciables? On pense par exemple à une transaction qui prévoirait qu’une des parties doit présenter des excuses à l’autre. Ainsi, dans les faits, et malgré la volonté des conciliateurs d’inclure les autres registres dans la conciliation, la formalisation de l’accord en fin d’audience – lors du passage de l’oral à l’écrit – implique souvent un retour au registre juridique. En réalité, c’est plutôt le chemin pour parvenir à l’accord qui varie d’un conciliateur à un autre.
Véritable «antichambre des prétoires»24, la conciliation est une phase de pourparlers avant la bataille judiciaire, une trêve momentanée où les parties en conflit sont amenées à discuter. Le rôle du conciliateur consiste en ce sens à ouvrir une ultime fenêtre de coopération entre les parties, avant que ne s’engage la bataille judiciaire.
En fin de compte, la capacité du conciliateur à «dérouler» le litige dans d’autres registres que le seul registre juridique est un atout. Il n’est pour autant pas question de faire du conciliateur un médiateur. En effet, le législateur a «pris l’option de distinguer la conciliation et la médiation, mettant ainsi à la disposition des parties deux processus distincts, dont la responsabilité incombe en vertu du CPC à deux acteurs distincts»25. Toutefois, il s’agit d’insister sur le fait que le conciliateur ne peut se contenter d’agir comme un «juge». Il convient ainsi de prôner une méthode flexible de la conciliation où le conciliateur s’adapte aux parties et non l’inverse.
* Doctorant à l’Université de Neuchâtel, avocat-stagiaire.
1 FF 2006 6841, p. 6860.
2 Selon le Message relatif au Code de procédure civile suisse (ci-après: Message CPC): «Les tribunaux ne doivent pas être saisis
de manière hâtive. L’action judiciaire doit être l’ultime moyen de pacifier une situation litigieuse. Le tribunal n’est pas une société commerciale préoccupée de marketing et de chiffre d’affaires. C’est une autorité.
Sa mission est de régler des conflits que les parties ne peuvent, au besoin avec l’aide de tiers, résoudre seules.» (FF 2006 6841, p. 6860)
3 Le terme est ici préféré à celui d’«autorité de conciliation» et vise à désigner la personne du conciliateur. Il vaut du reste tant pour les femmes que pour les hommes.
4 Comme le précise d’ailleurs le Message CPC (FF 2006 6841, p. 6938).
5 La notion apparaît pour la première fois dans les années quarante, avec la naissance de la cybernétique. On peut la définir comme
un «dispositif dont on connaît la réponse à un signal d’entrée, mais dont on ignore le fonctionnement interne». (Le Petit Robert de la langue française 2020, éd. en ligne); pour un exemple d’utilisation du terme, cf.: MICHEL CALLON/YANNICK BARTHE, Décider sans trancher. Négociations et délibérations à l’heure de la démocratie dialogique, Négociations 2005/2 (n° 4), pp. 115-129, pp. 117 s.
6 La recherche qui porte le titre «La conciliation judiciaire civile en tension entre règlement judiciaire et règlement amiable du litige» s’intéresse aux pratiques de la conciliation. Elle a plus précisément pour objet d’étude le préalable obligatoire «ordinaire» de conciliation et se base sur l’analyse d’entretiens semi-structurés et l’observation en audience du travail du conciliateur.
7 MADELEINE GRAWITZ, Méthodes des sciences sociales, 11e éd., Dalloz, Paris, 2001, n. 639 et 644.
8 Les entretiens ont été menés dans le courant des années 2017 et 2018 auprès de douze conciliateurs.
9 SVEND BRINKMANN, Qualitative interviewing: Understanding Qualitative Research, Oxford University Press, 2013, p. 59.
10 ANTOINE JEANMAUD, Conflit, différend, litige, Droits 2001/2 (n° 34), pp. 15-20, p. 15 et les réf.
11 Cf. PIERRE MOOR, Dynamique du système juridique: une théorie générale du droit, Schulthess, Genève, 2010, pp. 2 ss.
12 On fait ici référence aux différents registres du conflit. Dans leur sociologie de la dispute, BOLTANSKI et THÉVENOT identifient six mondes théoriques depuis lesquels les personnes expriment leurs «sens du juste» (cf. LUC BOLTANSKI/LAURENT THÉVENOT, De la justification: les économies de la grandeur, Gallimard, Paris, 2008); voir également pour un résumé: CHRISTINE GUY-ECABERT, Conciliation ou médiation? Guider le juge et le justiciable par une analyse des différences entre les processus, RJN 2011, pp. 17-39, pp. 30 ss.
13 DOMINIQUE PICARD/EDMOND MARC, Les conflits relationnels, 3e éd., PUF, Paris, 2015, pp. 13 s. et 18 ss.
14 Id., p. 13.
15 Id., pp. 15 s.
16 Ibid.
17 Certains d’entre eux utilisent même, pour désigner ces autres registres, la locution «enjeux humains».
18 Cette citation, ainsi que les citations non référencées qui suivent sont toutes tirées des déclarations des conciliateurs, lors des entretiens semi-structurés.
19 i.e. une «personne qui s’entremet pour faciliter un accord», mais aussi un objet «qui sert d’intermédiaire» (Le Petit Robert de la langue française 2020, éd. en ligne).
20 Sur l’échantillon de treize conciliateurs ayant participé à l’entier de la recherche (entretiens et observations) deux seulement peuvent être considérés comme se rapprochant le plus de la forme pure du «conciliateur-juge» et deux autres seulement de la forme pure du «conciliateur-médiateur». Les neuf conciliateurs restants se situent tous quelque part entre ces deux bornes, avec une concentration d’un nombre important d’entre eux autour d’un point au milieu du continuum.
21 Voir à ce sujet: CHRISTINE GUY-ECABERT, Contexte et perspectives de la médiation, Plaidoyer n° 5/2006, pp. 48-53, p. 49.
22 Le CPC indique du reste que la transaction peut porter sur des questions litigieuses qui ne sont pas comprises dans l’objet du litige pour autant que cela contribue à sa résolution (art. 201 al. 1, 2e phrase, CPC).
23 ATF 124 II 8, JdT 1999 IV 43.
24 FF 2006 6841, p. 6861.
25 GUY-ECABERT, Conciliation ou médiation, op. cit., p. 35.
