Comme le remarquent Amarelle/Nguyen2, le regroupement familial constitue un aspect complexe du droit des étrangers. A fortiori, quand il s’agit de regroupement familial inversé3, la jurisprudence peut sembler difficile à appréhender, tant elle a évolué ces dernières années au gré des nouvelles formes de la famille et de la dissolution de la vie familiale. En outre, la législation fédérale est muette sur ce sujet. Face à des situations difficiles sur le plan tant juridique qu’humain, les juges ont quasiment été amenés à décider au cas par cas.
Nous proposons dans la présente contribution d’esquisser un bilan de la jurisprudence relative au regroupement familial inversé et à ses situations analogues, soit les cas dans lesquels les parents sont séparés et où le parent requérant n’est pas le titulaire exclusif de l’autorité parentale et de la garde de son enfant. Ces deux cas de figure divergent, en ce sens que, dans la seconde situation, le renvoi du parent étranger n’empêche pas l’enfant de vivre en Suisse. Nous nous placerons ici du point de vue du parent qui ne peut pas prétendre à un titre de séjour sur la base de l’union conjugale, soit dans la grande majorité des cas, celui du père.
Pour celui-ci, la disposition centrale permettant de s’opposer à la séparation de son enfant autorisé à vivre en Suisse est l’art. 8 CEDH, qui protège la vie familiale et privée4. Afin de déterminer si le refus de délivrer une autorisation de séjour contrarie la vie familiale d’un parent étranger, une pesée des intérêts au sens de l’art. 8 § 2 CEDH, mettant en balance l’intérêt privé à l’obtention du titre de séjour et l’intérêt public à son refus5, sera effectuée. D’après la jurisprudence, l’intérêt public revêt, par exemple, la forme d’une politique migratoire restrictive ou la mise en danger de l’ordre et de la sécurité publics suisses par l’étranger6. L’enjeu principal pour le parent requérant est ainsi de faire primer son intérêt à préserver ses liens avec son enfant, afin de faire reconnaître une violation de l’art. 8 CEDH.
La jurisprudence va peu à peu affiner et assouplir ses critères dans la pesée des intérêts. Nous le vérifierons en nous penchant sur des arrêts récents du TF qui précisent à quelles conditions un parent étranger peut se fonder sur sa relation avec son enfant pour obtenir un permis de séjour. Au préalable, nous exposerons brièvement la jurisprudence fédérale relative au regroupement familial inversé.
Rappel de la jurisprudence en matière de regroupement familial inversé
Jusqu’à la fin des années 2000, le TF ne donne que peu d’importance au sort de l’enfant et considère le départ d’un enfant titulaire de la nationalité suisse, dont le parent gardien n’a plus droit à une autorisation de séjour, comme exigible et conforme à l’art. 8 CEDH7. En 2009, il assouplit sa jurisprudence en matière de regroupement familial inversé par le biais de deux décisions, dans lesquelles il admet que les intérêts privés d’un enfant suisse à vivre dans son pays priment sur l’intérêt public8, lorsque les conditions suivantes sont remplies: le parent étranger a l’autorité parentale ainsi que la garde exclusive de son enfant et le départ de celui-là entraînerait de facto l’obligation pour l’enfant suisse de quitter son pays.
Le TF précise ensuite ses critères dans un arrêt publié aux ATF 136 I 2859. La recourante, ressortissante de République démocratique du Congo, qui a été renvoyée de Suisse en 2001 et condamnée pour diverses infractions à la législation sur les transports et sur le séjour des étrangers, met au monde en 2007 un enfant qui acquiert la nationalité suisse, après avoir été reconnu par son père suisse. Par convention entre les parents, l’autorité parentale ainsi que le droit de garde sont attribués à la mère; le père est tenu de verser une contribution d’entretien et jouit d’un droit de visite. Les autorités refusent d’octroyer une autorisation de séjour au titre du regroupement familial à la mère. Après avoir épuisé les voies de recours cantonales, cette dernière forme un recours au TF, qui l’admet pour violation du principe de proportionnalité et de l’art. 8 CEDH10. Selon la Haute Cour, même si le retour de la mère et de son enfant est exigible, «seule une atteinte d’une certaine gravité à l’ordre et à la sécurité publics peut l’emporter sur le droit de l’enfant suisse de pouvoir grandir dans sa patrie avec le parent qui a le droit de garde et l’autorité parentale sur lui»11. En l’espèce, le comportement de la recourante n’est certes pas irréprochable, néanmoins elle n’a pas commis d’infractions d’une gravité telle qu’elles mettraient en péril l’ordre et la sécurité suisses. Enfin, le TF constate que l’attitude délictueuse de la recourante est étroitement liée à l’illégalité de son séjour en Suisse12; elle serait d’autant plus excusable.
Le critère du degré de gravité justifiant la primauté de l’intérêt public sur celui privé de l’enfant à vivre en Suisse est confirmé par le TF à l’ATF 137 I 24713. In casu, une ressortissante du Cameroun, met au monde une fille dans son pays d’origine, laquelle est reconnue quatre ans plus tard par son père suisse dont elle obtient la nationalité par naturalisation facilitée. Entre-temps, la mère rencontre un autre ressortissant suisse qu’elle épouse. Elle s’installe en Suisse avec sa fille et divorce peu de temps après. En 2009, les autorités refusent de prolonger l’autorisation de séjour de la mère et de la fille, considérant que les agissements de la mère sont abusifs.
Le TF rappelle qu’un tel comportement peut constituer un intérêt public propre à s’opposer à l’octroi d’un titre de séjour. Cependant, sous l’angle de la LEtr, l’interdiction d’abus de droit doit être circonscrite aux actions aptes à induire les autorités en erreur ou à favoriser l’obtention frauduleuse d’une autorisation de séjour14. La mère a certes intentionnellement adopté un comportement abusif en contractant un mariage fictif, celui-ci ne saurait pour autant faire échec aux intérêts de son enfant suisse. Dans la pesée des intérêts, l’attitude de la mère ne peut être opposée au statut de l’enfant et aux effets juridiques de sa nationalité, l’intérêt supérieur de l’enfant devant primer en vertu de l’art. 3 § 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant.
Précision relative à l’étendue du droit de visite
Les critères susmentionnés sont applicables uniquement au parent détenteur exclusif de l’autorité parentale et du droit de garde. Concernant le parent qui n’a pas le droit de garde15, la jurisprudence considère que la relation familiale avec l’enfant est en principe entretenue de manière forcément limitée, par l’exercice du droit de visite, qui peut avoir lieu lors de courts séjours, sans que le parent étranger soit durablement résident dans le même pays que son enfant16. Conformément à la jurisprudence constante du TF17, pour qu’un parent étranger puisse prétendre à un droit plus étendu, il doit faire valoir une relation particulièrement forte du point de vue affectif et économique avec son enfant, qui ne pourrait pas, le cas échéant, être maintenue à cause de la distance entre la Suisse et le lieu d’origine. De plus, le comportement du parent lors de son séjour doit avoir été irréprochable18.
En juin 2013, le TF a rendu un arrêt important relatif à la reconnaissance du parent divorcé dans le droit à la vie privée et familiale19. Dorénavant, dans le cas d’un étranger qui sollicite le renouvellement de son titre de séjour, l’exigence d’intensité particulière de la relation affective est considérée comme remplie quand le contact personnel est exercé dans le cadre d’un droit de visite usuel selon les standards actuels20. Le droit de visite doit être effectivement exercé, de manière continue et sans difficulté.
Dans le cas d’espèce, un ressortissant mexicain a un enfant avec une citoyenne suisse, qu’il épouse en 2010. A la suite d’une altercation, le couple décide de se séparer pour le bien de leur fille en bas âge. Dans le jugement de divorce, l’autorité parentale est attribuée à la mère alors qu’un droit de visite est accordé au père. Après le refus des autorités cantonales de renouveler son permis de séjour, le père dépose un recours auprès du TF. Ce dernier considère qu’un droit de visite d’un enfant de 2 ans exercé chaque dimanche entre 9 h et 18 h est d’une importance usuelle21. Le recourant est un père engagé et responsable, il s’est toujours occupé de sa fille lors de son séjour en Suisse; une relation affective étroite ne peut être niée. La grande distance entre la Suisse et le Mexique rendrait à peine possible le maintien d’une telle relation. Par ailleurs, le père contribue financièrement à l’entretien de sa fille, il existe donc aussi une relation économique entre eux22. Quant au comportement du recourant, il n’est pas irréprochable; il aurait été violent envers son ex-femme. Cependant, il n’a pas fait l’objet d’une condamnation pénale pour ces faits. Considérant que cet élément n’a pas été assez examiné par l’autorité inférieure, le TF renvoie la cause pour instruction complémentaire sur ce point. Bien qu’il ne tranche pas cet aspect, cet arrêt ouvre la voie à l’assouplissement du critère du comportement irréprochable du parent qui ne détient pas le droit de garde, comme nous le verrons ci-après.
Le critère du comportement irréprochable
A l’ATF 140 I 145, le recourant, ressortissant tunisien marié à une citoyenne suisse, est père d’une fille née en 2006. Après avoir quitté le domicile conjugal, il continue de rendre visite à sa fille de manière régulière plusieurs fois par semaine à raison de deux à trois heures par jour ainsi que les week-ends et lui verse une pension alimentaire régulière. Les époux ne divorcent pas; la garde est confiée à la mère et l’autorité parentale est conjointe.
Ni la jurisprudence relative au regroupement familial inversé23 ni celle relative à la situation du parent étranger qui n’a ni garde ni autorité parentale ne sont applicables au recourant, à moins d’effectuer des «aménagements dans la pesée des intérêts», en particulier du point de vue de l’ordre public24.
En l’espèce, l’instance inférieure avait nié l’existence d’un lien affectif particulièrement fort, puisque le recourant n’avait pas payé de pension régulière entre 2006 et 2008 et que les relations entre la fille et son père n’avaient pas été fortes en raison du séjour de ce dernier en Tunisie entre 2007 et 2008. Le TF s’oppose à cette appréciation et retient que, sous l’angle de l’art. 8 § 1 CEDH, sont décisifs la «réalité et le caractère effectif des liens qu’un étranger a tissé avec le membre de sa famille qui bénéficie d’un droit de résider en Suisse (…) au moment où le droit est invoqué»25. Les obligations assumées par le père dépassent «de loin les standards en la matière»26, ce qui fait pencher la balance en faveur des intérêts de l’enfant à conserver cette relation étroite avec son père. Alors que le comportement du recourant ne peut être qualifié d’irréprochable27, l’intérêt privé du père et de sa fille l’emporte sur les atteintes à l’ordre public de peu de gravité commises par le recourant. Les juges fédéraux concluent que la contrariété à l’ordre public représente un élément à prendre en compte dans la pesée globale des intérêts au sens de l’art. 8 § 2 CEDH et non plus une condition indépendante rédhibitoire de refus de prolongation de l’autorisation de séjour28.
Quelques mois plus tard, confronté à une situation jusque-là inédite, le TF s’inspire de ce même raisonnement pour juger le cas du père brésilien d’un enfant ressortissant d’un Etat partie à l’ALCP titulaire d’un titre de séjour CE/AELE29. Non mariés, les parents vivent séparément; ils partagent la garde et ont l’autorité parentale conjointe. Les parents conviennent d’un large droit de visite en faveur du père, lequel s’est engagé à verser une contribution d’entretien à l’enfant, reconnu par son père30. L’ODM recourt au TF contre l’octroi de l’autorisation de séjour.
Après avoir écarté l’application de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes Zhu et Chen au cas d’espèce31 et conclu que le père ne peut pas déduire un droit à un permis de séjour en se fondant sur l’ALCP, le TF vérifie si l’art. 8 CEDH permet au père d’obtenir une autorisation de séjour sur la base de sa relation avec sa fille. Sous l’angle de cette disposition, les juges fédéraux constatent que le père s’occupe activement de sa fille d’un point de vue affectif et financier. Toutefois, le père a été condamné pour des infractions de peu de gravité32. Comme à l’ATF 140 I 145, le TF considère que le critère de contrariété à l’ordre public est un élément parmi d’autres à prendre en compte dans la pesée des intérêts de l’art. 8 § 2 CEDH. En définitive, la Haute Cour étend par-là sa pratique aux cas où l’enfant du parent requérant n’est pas suisse, en mettant au premier plan l’importance du lien parental sur le respect de l’ordre public suisse33.
Une relation familiale effectivement vécue
A l’occasion d’un arrêt récent34, le TF reconnaît les efforts d’un père qui ne parvient pas à exercer son droit de visite de manière régulière, parce que la mère de son enfant l’en empêche. La Haute Cour rappelle qu’un droit de visite effectif implique qu’il existe un minimum de confiance entre les parents et que les visites ne soient pas unilatéralement entravées par le parent qui possède l’autorité parentale. Sinon, l’ex-conjoint d’un parent étranger pourrait être incité à adopter un comportement abusif dans le but de priver ce dernier de contact avec son enfant et, par la même occasion, de mettre en péril son droit de séjour en Suisse. La pesée des intérêts de l’art. 8 § 2 CEDH ne peut donc pas se limiter au simple examen de l’exercice effectif du droit de visite par le parent requérant.
Un ressortissant des Maldives épouse une citoyenne suisse, ensuite de quoi il obtient une autorisation de séjour. De la relation naît un enfant en juin 2007. Deux ans plus tard, le couple se sépare; la garde de l’enfant est attribuée à la mère et une curatelle de gestion du droit de visite est mise en place. Les parents conviennent d’un droit de visite généreux en faveur du père35. Une contribution d’entretien est mise à la charge du père. En 2010, l’ODM refuse d’approuver la prolongation de son titre de séjour et le renvoie de Suisse. Le père recourt contre l’arrêt du TAF confirmant cette décision. Admettant le recours, le TF renvoie la cause au TAF pour nouvelle décision.
En l’espèce, les rapports entre époux sont empreints de dissensions relatives aux conditions d’exercice du droit de visite. Le TF relève que la mère n’a pas été coopérative et a entravé le droit de visite du père et que ce dernier a dû faire valoir son droit en justice à plusieurs reprises36. Bien que le père n’ait pas eu de contact avec son enfant pendant quelques mois, la Haute Cour reconnaît les efforts du père pour maintenir le contact avec son fils: jusqu’aux problèmes matrimoniaux, le recourant a toujours vécu avec son fils et s’en occupait dans la même mesure que la mère37. Une relation affective effectivement vécue existait entre eux.
Par ailleurs, le père est professionnellement intégré et s’est toujours acquitté de la contribution alimentaire. Son comportement n’est pas absolument irréprochable, puisqu’il a été condamné à des amendes et des peines pécuniaires38, mais celles-ci étaient en relation avec les difficultés éprouvées pour exercer son droit de visite. Enfin, les juges fédéraux rappellent que le rejet d’une prolongation de l’autorisation et un renvoi demeurent possibles, dans la mesure où la relation entre le recourant et son fils ne devait pas être vécue de la façon dont elle a été exprimée ces dernières années.
En revanche, des relations effectives et étroites ont été niées dans le cas d’un Tunisien père d’un enfant titulaire de la nationalité suisse de sa mère39. A la suite de la dissolution de son mariage, l’autorité parentale est attribuée à la mère, un droit de visite, exercé dans le cadre d’une curatelle, d’une demi-journée par semaine avec passage à un point rencontre est accordé au père.
In casu, selon la Haute Cour, le recourant ne peut pas se prévaloir de sa relation avec son fils pour obtenir la prolongation de son titre de séjour. En effet, le père fait l’objet d’une condamnation pénale40, son comportement n’est donc pas irréprochable. Son cas ne saurait ainsi être assimilé à une situation où la jurisprudence a assoupli cette condition, puisqu’il n’a ni la garde ni l’autorité parentale sur son fils. Même si la relation entre père et fils s’est améliorée au fil du temps et que le droit de visite du père a été légèrement élargi41, le TF considère que le lien affectif n’est pas particulièrement fort, puisque le droit de visite du père est limité à un jour par semaine, organisé de manière restrictive et soumise à une curatelle. Au moment où l’instance précédente a rendu son arrêt, le recourant n’était dès lors pas au bénéfice d’un droit de visite usuel au sens de la jurisprudence récente42.
Un ressortissant de Bosnie Herzégovine a également vu son recours rejeté par la Haute Cour pour des motifs similaires43. Le recourant a eu un enfant, au bénéfice d’un permis d’établissement, avec une ressortissante portugaise vivant en Suisse. Le couple se sépare et conclut une convention de mesures protectrices de l’union conjugale. Ils conviennent de confier la garde de l’enfant à la mère et d’octroyer au père un droit de visite. Une contribution d’entretien en faveur de l’enfant est due par le père.
En l’espèce, le mariage, vidé de sa substance, ne change pas la situation du père. Le lien familial entre le recourant et son enfant n’est fort ni du point de vue affectif ni du point de vue économique. Le père n’a pas la garde de ce dernier; il jouit d’un droit de visite de trois heures deux fois par mois, qu’il doit exercer dans un cadre surveillé, ce qui ne correspond pas au droit de visite standard de la jurisprudence. De plus, le recourant ne s’est pas acquitté de la contribution d’entretien pendant plusieurs mois. Même si, selon les allégations du recourant, le droit de séjour serait prochainement élargi, le TF constate que, au moment de rendre son arrêt, les relations familiales ne sont pas particulièrement fortes44. Partant, une prolongation de son autorisation de séjour ne peut pas être octroyée. L’art. 8 CEDH n’est pas violé.
Conclusion
A l’issue de ce survol, nous observons une évolution positive de la jurisprudence du TF en faveur de l’enfant bénéficiant d’un droit de séjour sur le territoire suisse et, par ricochet, en faveur du parent qui ne peut pas prétendre à une autorisation sur la base d’un autre titre. Après quelques années de fluctuation, la jurisprudence du TF en la matière semble maintenant établie. Elle a défini un cadre pour les liens familiaux étroits et assoupli le critère du comportement irréprochable. Elle a progressé, en mettant au centre l’intérêt supérieur de l’enfant à être entouré de ses deux parents, même dans le cas d’un parent dont le comportement n’est pas absolument exemplaire. Il nous semble juste que l’enfant ne doive pas supporter l’absence d’un de ses parents en raison d’infractions de peu de gravité. Corrélativement, une plus grande valeur est donnée au rôle du père, ce qui ne peut qu’être loué.
A cet égard, nous nous interrogeons sur la portée qu’aura, sur la pratique du Tribunal fédéral, la modification du Code civil du 21 juin 201345, qui prévoit que l’autorité parentale conjointe devient la règle à partir du 1er juillet 2014. Ces nouvelles dispositions légales devraient avoir comme conséquence une implication accrue du père dans la vie de son enfant et le resserrement des liens familiaux entre eux. Quand bien même il paraît peu probable que le TF soit enclin à systématiquement accorder le prolongement du titre de séjour, il nous semble que la justification d’un refus sera plus ardue à soutenir sous l’angle de l’art. 8 CEDH.
*Titulaire du brevet d’avocat.
1Etat des références au 31 janvier 2015.
2AMARELLE, Cesla, CHRISTEN, Nathalie, NGUYEN, Minh Son, Migrations et regroupement familial, Stämpfli Editions, Berne, 2012, pp. 7 et 11 ss.
3Dans un cas de regroupement familial inversé, le titulaire principal du droit de présence en Suisse (le regroupant) est mineur. Le parent regroupé, responsable de son enfant, ne jouit que d’un droit dérivé. Voir AMARELLE C., CHRISTEN N., Migrations, p. 72.
4Pour rappel, cetarticle ne garantit en principe pas de droit de séjour dans un Etat partie déterminé. Voir notamment TF 2C_ 165/2014, c. 4.1 et les références citées.
5ATF 140 I 145, 146 c. 3.1 et les références citées.
6ATF 137 I 247 in RDAF 2012 I 409, c. 4.1.
7AMARELLE C., CHRISTEN N., Migrations, p. 76.
8ATF 135 I 143 et ATF 135 I 153. Ces deux décisions marquent la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant au sens de l’art. 3 de la Convention des droits de l’enfant. Voir AMARELLE C., CHRISTEN N., Migrations, pp. 90 ss.
9Idem, p. 95.
10ATF 136 I 285, c. 5.3.
11Arrêt cité, c. 5.2.
12Arrêt cité, c. 5.3.
13In RDAF 2012 I 409.
14Arrêt cité, c. 5.1.
15A noter que, dans certains cas, le parent étranger peut être titulaire de l’autorité parentale conjointe.
16ATF 140 I 145, c. 3.2.
17Ibid.
18Le comportement du parent étranger ne doit pas être contraire au respect de l’ordre et de la sécurité publics suisses.
19ATF 139 I 315 in RDAF I 2014 435. Voir également Plaidoyer 5/2013, p. 47.
20Arrêt cité, c. 2.5. Le TF rappelle que, pour l’étranger, qui demande une autorisation de séjour pour la première fois, il est exigé l’existence d’une relation particulièrement qualifiée avec l’enfant qui vit en Suisse, à savoir que le droit de visite doit être accordé dans une mesure plus généreuse qu’habituellement.
21Arrêt cité, c. 3.1.
22Arrêt cité, c. 3.2.
23ATF 140 I 145, c. 3.3.
24Arrêt cité, c. 4.1. Le TF s’empresse de préciser que ce cas ne peut être mis sur un pied d’égalité avec le regroupement familial inversé.
25Arrêt cité, c. 4.2.
26Ibid.
27Il a troublé la tranquillité et l’ordre publics par plusieurs disputes de couple nécessitant l’intervention de la police et a été accusé de lésions corporelles simples qualifiées, charges dont il a été libéré.
28ATF 140 I 145, 151 c. 4.3.
29Arrêt du Tribunal fédéral du 4 avril 2014, 2C_606/2013.
30Par convention, les parents décident que le père garderait sa fille du jeudi au samedi ainsi que la moitié des vacances scolaires. Les frais d’entretien et le loyer de l’enfant seraient à la charge du parent qui s’en occupe, ce pour autant que le père trouve un emploi.
31D’après cet arrêt du 19 octobre 2004, le parent qui a effectivement la garde de son enfant citoyen de l’Union européenne a le droit de séjourner avec lui dans l’Etat membre d’accueil. Ce principe a été repris par le TF. Cependant, le cas d’espèce diffère de l’affaire Zhu et Chen dans la mesure où l’intimé n’est pas la personne principale dont dépend affectivement et financièrement l’enfant et que la garde partagée ne remet pas en cause la présence de sa fille en Suisse. Le père n’a eu qu’un droit de visite les premières années et n’a jamais vécu avec sa fille. Arrêt cité, c. 3.2 ss.
32Les infractions sont ici relatives à la loi sur les étrangers.
33Le TF rappelle les avantages d’une relation affective étroite entre l’enfant et ses deux parents, au sens de la Convention relative aux droits de l’enfant.
34Arrêt du Tribunal fédéral du 5 janvier 2015, 2C_547/2014.
35A savoir chaque samedi de 8 h à 19 h ainsi qu’un week-end sur deux du samedi 8 h au dimanche 19 h.
36Arrêt cité, c. 3.6.1.
37Arrêt cité, c. 3.6.3.
38Il a été condamné pour contrainte, violation de domicile et dommages à la propriété.
39Arrêt du Tribunal fédéral du 18 juillet 2014, 2C_165/2014.
40Le père a été condamné à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 40 fr., avec sursis pendant trois ans, notamment pour lésions corporelles simples et dommages à la propriété.
41En septembre 2008, le Tribunal de première instance, par jugement statuant sur mesures protectrices de l’union conjugale, a fixé un droit de visite d’une heure par semaine dans un point rencontre en faveur du père. S’en est ensuivie une amélioration au fil des années jusqu’à ce que le père bénéficie d’un droit de visite d’une journée par semaine en février 2013.
42Arrêt cité, c. 4.4.
43Arrêt du Tribunal fédéral du 24 octobre 2014, 2C_881/2014.
44Arrêt cité, c .3.2.
45RO 2014 357.
