Si l’asile occupe une place importante dans le débat politique, il faut se rappeler que, selon le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM), 81,4% des étrangers résidant en Suisse à la fin de 2016 étaient des ressortissants de l’Union européenne (UE)1. L’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après ALCP), entré en vigueur en 2002, a fait souffler sur le droit des étrangers un vent nouveau. On a vu s’éloigner le droit régalien de contrôler l’immigration et découvert le droit des personnes à se mouvoir librement et à faire valoir le principe de non-discrimination par rapport aux nationaux. Si l’année 2014, avec notamment la modification de l’art. 121a Cst.2, a marqué un revirement vers une interprétation très restrictive de l’Accord – qui ne peut probablement être considérée comme conforme que du fait de l’absence de contrôle juridictionnel supranational –, il n’en demeure pas moins que les ressortissants de l’Union européenne ont des droits qui vont au-delà de ceux conférés aux autres migrants.
A la suite d’un certain nombre de situations rencontrées dans notre pratique, nous souhaitons ici examiner la question du droit de demeurer des personnes migrantes à la retraite. Si nous avons choisi ce cas de figure, c’est que le vieillissement de la population touche évidemment aussi la population migrante. Les personnes migrantes en âge AVS sont donc en claire augmentation3. De plus, compte tenu de périodes d’assurances lacunaires en Suisse et d’un niveau de rémunération inférieur, elles sont surreprésentées dans les prestations complémentaires, ce qui pose des questions quant à l’accès à cette prestation4. La présente contribution, après un rappel du concept central de la libre circulation et de la qualité de travailleur, s’interrogera sur l’accès à certaines prestations sociales non contributives, en l’espèce les PC AVS/AI, et les conséquences sur l’autorisation de séjour d’avoir eu recours à cette prestation sous condition de ressources.
La libre circulation est celle des travailleurs
Pour bien comprendre la logique de l’ALCP, pendant helvético-européen de la libre circulation au sein de l’Union, il faut se souvenir qu’il s’agit d’un marché qu’on a cherché à libéraliser: d’abord le charbon et l’acier5, les marchandises, les services et, après, les travailleurs. La libre circulation des personnes est donc économique et concerne avant tout les travailleurs salariés. Les autres droits, comme le droit au regroupement familial ou la non-discrimination, sont des droits dérivés: droit du travailleur à ne pas être entravé dans son mouvement par des restrictions sur sa famille6, droit du travailleur à ne pas être pénalisé dans sa couverture sociale du fait de la migration.
Les droits des travailleurs sont si différents de ceux réservés aux personnes considérées comme sans activité lucrative qui doivent avoir des ressources propres suffisantes (24 Annexe 1 ALCP), que toute la défense des droits des personnes européennes tourne désormais autour de la définition du terme de «travailleur». Le droit des travailleurs ne pouvant être limité, on sent une volonté de restreindre la portée de la définition.
Définition(s) du travailleur
Cette notion de «travailleur» ou de «salarié» n’est pas définie en tant que telle dans l’ALCP, de sorte qu’il est nécessaire de se référer à la jurisprudence. Il y a d’abord celle de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), qui estime que la notion de travailleur revêt une portée communautaire et doit par conséquent être interprétée de manière extensive et uniforme, tandis que les exceptions et les dérogations à cette liberté doivent faire l’objet d’une interprétation stricte. Dans l’arrêt Lawrie-Blum, la Cour définit la qualité de travailleur en ce sens qu’il s’agit «d’une personne [qui] accomplit, pendant un certain temps, en faveur d’une autre et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération»7. De par cette définition, trois éléments cumulatifs ressortent et ont fait l’objet de nombreux arrêts au fil des ans, à savoir
a) une relation de travail et de subordination avec un employeur
b) une rémunération de l’activité exercée et
c) une activité réelle et effective à l’exclusion d’activités pouvant être considérées comme marginales et accessoires.
L’enjeu de cette définition – centrée sur l’activité réelle et effective – concerne plus particulièrement les emplois à temps partiel ou dont la rémunération ne permet parfois pas de subvenir aux besoins du travailleur et/ou à ceux de sa famille. Si on se réfère à l’arrêt Kempf concernant un professeur de musique travaillant douze heures par semaine et obtenant une faible rémunération, la position de la Cour est claire: «Le fait qu’un ressortissant d’un Etat membre exerçant sur le territoire d’un autre Etat membre une activité salariée pouvant, en soi, être considérée comme une activité réelle et effective demande à bénéficier d’une aide financière prélevée sur les fonds publics de cet Etat membre pour compléter les revenus qu’il tire de son activité ne permet pas d’exclure à son égard l’application des dispositions du droit communautaire relatives à la libre circulation des travailleurs.»8 Quelques années plus tard, la Cour européenne a eu l’occasion, dans l’arrêt Trojani, de confirmer que le niveau de rémunération était au fond indifférent, reconnaissant qu’un employé de l’Armée du Salut entretenu et n’ayant qu’un peu d’argent de poche pouvait être un travailleur s’il accomplissait un travail régulier auprès de son employeur9.
Le Tribunal fédéral (TF) se réfère lui aussi à ces arrêts, notamment dans l’ ATF 131 II 339. Néanmoins, une fois passée l’affirmation de principe du respect de la jurisprudence de la Cour européenne, on sent bien un glissement qui consiste à évaluer le caractère réel et effectif du travail à la lumière de sa rémunération et non du temps qui y est consacré.
En effet, dans un arrêt de 2015, le TF a considéré qu’une personne travaillant à 80% comme auxiliaire de santé pour un revenu de 2532 fr. 65 revêtait la qualité de travailleur et que le salaire, certes modeste, n’était pas purement symbolique10. Il indiquait également que «la qualité de travailleur ne saurait être déniée à la personne qui exerce une activité lucrative au seul motif que le revenu engrangé ne couvre pas les minima vitaux d’existence permettant à l’individu de subvenir à ses besoins ainsi qu’à ceux de sa famille». Si le TF n’exige pas que le travailleur entretienne sa famille, il doit néanmoins couvrir ses propres frais. Dans un arrêt récent, le TF semble confirmer cette pratique, puisqu’il retient que le salaire brut de 2100 fr. pour un taux d’activité de 50% en tant que serveuse n’est pas purement symbolique et que le caractère suffisant de la rémunération doit, en premier chef, se déterminer selon la situation du travailleur pris individuellement11.
Au vu de ce qui précède et à l’aune de la jurisprudence suisse tant fédérale que cantonale vaudoise12, on retiendra, à tout le moins pendant la période d’installation d’une année, que la qualité de travailleur est acquise si la personne est à même de couvrir son minimum vital13. Son revenu doit donc couvrir l’entretien (986 fr. mensuels selon les normes CSIAS14), le loyer si la personne ne bénéficie pas d’un hébergement gratuit, par un proche par exemple, et le montant de sa prime d’assurance-maladie.
Quand le travail s’arrête: l’exemple de la retraite
L’art. 4 Annexe 1 ALCP prévoit que les ressortissants d’une partie contractante et les membres de leur famille ont le droit de demeurer sur le territoire d’une autre partie après la fin de l’activité. Une des difficultés d’interprétation de l’Accord a trait notamment au fait que le travailleur reste un travailleur après avoir cessé son activité, et ce dans trois hypothèses: le chômage involontaire, la perte de la capacité de travail due à la maladie ou à un accident ainsi que la retraite. Paradoxalement, ce n’est donc pas parce qu’on n’a pas de travail qu’on n’est pas un travailleur. On peut lire dans les directives SEM15 que «les bénéficiaires du droit de demeurer conservent leurs droits acquis en qualité de travailleur (maintien du droit à l’égalité de traitement) en vertu l’ALCP. (…) Ce droit est en principe maintenu indépendamment du fait que la personne ait bénéficié ou non d’éventuelles prestations d’aides sociales, et s’étend aux membres de la famille, indépendamment de leur nationalité.»16
S’il existe donc bel et bien un droit de demeurer, celui-ci ne s’applique pas à toutes les catégories de retraités qui séjournent en Suisse en vertu de l’ALCP.
a) Le travailleur
Selon les directives OLCP, arrivé à la retraite, a un droit de demeurer «le travailleur UE/AELE qui (...) au moment où il cesse son activité, a atteint l’âge permettant de faire valoir – selon la législation suisse – un droit à la retraite, a séjourné en Suisse en permanence durant les trois années précédentes et y a exercé une activité lucrative durant les douze derniers mois17. Concernant cette dernière condition, il est précisé, que «l’interruption de l’activité lucrative à la suite d’une maladie, d’un accident ou d’une période de chômage involontaire dûment constatée par l’autorité compétente, et l’interruption involontaire de l’activité s’agissant d’un indépendant, sont considérées comme des périodes d’activité»18.
Par conséquent, le travailleur arrivant à la retraite garde – en vertu du droit de demeurer de l’art. 7 let. c ALCP – le droit de continuer de vivre en Suisse avec les droits découlant du statut de travailleur. Il y a deux autres options pour les ressortissants européens âgés d’y vivre. La personne peut être membre de la famille (art. 7 let. d ALCP) d’un travailleur (en activité ou retraité9 19 ou être une personne sans activité lucrative (art. 6 ALCP).
b) Le membre de la famille d’un travailleur
La libre circulation est celle des travailleurs et de leur famille. La famille, au sens de l’Accord, comprend une définition plus large que ce qui est couvert par l’art. 8 CEDH ou par les dispositions de la loi sur les étrangers (LEtr). Selon l’art. 3 al. 2 Annexe 1 ALCP sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge, mais aussi les ascendants à charge du travailleur ou ceux de son conjoint.
Concernant la question des enfants, un vieil arrêt Lebon a permis de clarifier la situation20. Il s’agissait d’une fille d’un retraité français vivant en Belgique et qui était âgée de plus de 21 ans. La Cour a précisé que, «lorsqu’un travailleur ressortissant d’un Etat membre a occupé un emploi sur le territoire d’un autre Etat membre et y demeure après avoir obtenu une pension de retraite, ses descendants ne conservent pas le droit à l’égalité de traitement en ce qui concerne une prestation sociale […] lorsqu’ils ont atteint l’âge de 21 ans, ne sont plus à sa charge et n’ont pas la qualité de travailleur». En clair, il faut vérifier si la fille était encore à charge de son père, condition pour bénéficier de sa qualité d’enfant de travailleur, sans qu’il soit nécessaire que ce soutien dépende d’une obligation légale, ni qu’il couvre l’entier des besoins.
L’ALCP a, en sus d’un regroupement familial d’enfant majeur, ouvert la voie au regroupement des parents et des beaux-parents du travailleur, pour autant que ces parents soient à charge. Il s’agit d’un regroupement familial pour les ascendants, institution qui n’existe ni dans le régime ordinaire de la LEtr ni dans le régime spécial de la LAsi21. On précisera aussi que l’obligation d’entretien avant la demande n’implique ni une prise en charge complète de son ascendant ni l’engagement par le travailleur – via par exemple une garantie de prise en charge – de couvrir tous les frais de son parent une fois arrivé en Suisse22. Le regroupement familial ascendant a, par exemple, été admis dans l’ATF 135 II 269 pour une femme turque vivant auprès de sa fille et de son beau-fils italo-suisse, qui participaient à son entretien en sus de la pension obtenue de la part de son ex-mari.
c) La personne sans activité lucrative
La troisième option pour une personne âgée européenne d’obtenir une autorisation de séjour en Suisse est d’y être admise comme personne sans activité lucrative au sens de l’art. 24 Annexe 1 ALCP. N’étant pas travailleuse ou ayant perdu cette qualité en étant rentrée au pays avant de revenir en Suisse, une telle personne ne sera admise que pour autant que ses ressources soient considérées comme suffisantes pour ne pas avoir à faire appel à l’aide sociale pendant le séjour. Or, selon l’art. 16 OLCP «les moyens financiers d’un ayant droit à une rente (…), sont réputés suffisants s’ils dépassent le montant donnant droit à un ressortissant suisse qui en fait la demande, éventuellement aux membres de sa famille, à des prestations complémentaires au sens de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité»23.
En résumé, les personnes qui ont travaillé en Suisse et y demeurent au terme de l’activité lucrative et celles qui bénéficient d’un regroupement familial avec un travailleur peuvent rester en Suisse sans conditions de ressource et bénéficier de tous les avantages sociaux auxquels les nationaux peuvent prétendre. A contrario, les personnes qui ne feraient pas partie de ces deux catégories devraient avoir des ressources supérieures au montant donnant droit aux PC AVS/AI pour pouvoir vivre en Suisse. Cela signifie aussi que, si les ressources, estimées comme suffisantes à un moment donné, venaient à manquer, par exemple au moment d’une entrée dans un EMS, l’autorisation de séjour pour personne sans activité lucrative, et celle-là seulement, pourrait être révoquée.
Enjeux de la distinction quand arrive le moment de demander les PC
Pour illustrer le cœur de la problématique, nous allons nous arrêter un peu plus longuement sur un arrêt du TF qui fait le tour des enjeux qui nous occupent24. Il s’agissait d’une femme italienne repartie pour sa retraite dans son pays d’origine après avoir vécu et travaillé pendant 34 ans en Suisse. Au décès de son époux, elle revient en Suisse pour vivre auprès de sa fille, qui s’est engagée à la soutenir financièrement. Une demande de PC est déposée, sa rente AVS ne lui permettant pas de couvrir son minimum vital. A la suite d’un refus de prestations complémentaires, le TF des assurances clarifie – dans cet arrêt très complet – un certain nombre de points: aucun délai de carence ne peut être imposé aux ressortissants UE pour avoir droit aux PC AVS25, l’engagement de la fille d’entretenir sa mère n’est pas un contrat d’entretien viager ou tout autre convention analogue et n’est donc pas une ressource à prendre en compte dans le calcul des revenus de la retraitée; par ailleurs le permis obtenu par la requérante n’est pas déterminant, son séjour étant légal26. Les PC doivent donc être accordées et il appartient aux autorités cantonales de police des étrangers de vérifier si cette perception de prestations complémentaires est propre à amener une révocation de l’autorisation de séjour accordée.
Vu le raisonnement du TF, il est donc essentiel que chaque institution reste dans sa zone de compétence: les caisses de compensation octroient les PC sans discrimination et la question de l’autorisation de séjour est du seul ressort des autorités de police des étrangers. Si l’intéressée a obtenu une autorisation de séjour pour personne sans activité lucrative au sens de l’art. 24 Annexe 1 ALCP, le fait de percevoir des PC est la preuve que ses revenus sont insuffisants et son autorisation de séjour sera révoquée. Il est clair qu’elle ne bénéficie pas d’un droit de demeurer, puisque, bien qu’ayant travaillé toute sa vie en Suisse, elle a quitté le territoire, perdant ainsi le bénéfice de ce droit. Reste à examiner s’il ne s’agit pas d’un regroupement familial ascendant, pour vivre auprès de sa fille. Si cette dernière est une travailleuse UE, elle bénéficie du droit de faire venir sa mère à charge. Pour autant que la fille ait concrètement contribué, et continue à le faire pour partie au moins, à l’entretien de sa mère, cette dernière pourra bénéficier d’un titre de séjour quand bien même elle toucherait des PC.
Si les règles sont à notre sens posées très clairement, la pratique laisse voir des glissements problématiques. En effet, comme cela ressort de certaines communications des autorités intervenant dans le champ des PC, tant cantonales que fédérales, on sent clairement un message de mise en garde à l’attention des migrants européens sur les conséquences possibles de requérir des prestations complémentaires. De notre pratique, il ressort que la majorité des personnes migrantes âgées bénéficient d’un droit découlant de la qualité de travailleur, soit au titre de droit de demeurer, soit au titre du regroupement familial; par conséquent, le risque est bien réel que ce message de prudence ait comme effet une autolimitation infondée à requérir des prestations auxquelles pourtant ces personnes ont droit.
Conclusion
De nombreux champs de l’ALCP sont encore à explorer. Si certains sont bien présents dans le débat comme l’évolution de la question institutionnelle, d’autres surgissent à l’occasion du traitement d’un dossier. A titre d’exemple, comment considérer les personnes qui bénéficient de prestations cantonales? Le canton de Vaud a en effet adopté, en 2010, la loi sur les prestations complémentaires cantonales pour familles et les prestations cantonales de la rente-pont (LPCFam)27. L’octroi de la rente-pont exige que les personnes aient atteint l’âge ouvrant le droit à la rente anticipée au sens de la LAVS – soit l’âge de 62 ans pour les femmes et 63 ans pour les hommes –, ce qui est en adéquation avec les conditions pour le droit de demeurer au sens de l’ALCP28. Cependant, via une interprétation du cas de rigueur, les autorités d’application vaudoises prévoient une exception pour les personnes au bénéfice de l’aide sociale, dont l’ouverture du droit peut avoir lieu de manière anticipée, dès l’âge de 60 ans pour les femmes et de 61 ans pour les hommes29. Cette limite d’âge n’étant pas prévue par la LAVS, la question se pose de savoir si une personne, âgée de 60 ou 61 ans qui bénéficiait de la qualité de travailleur, peut prétendre au droit de demeurer au sens de l’ALCP en cas d’octroi de la rente-pont anticipée.
Comme nous l’avons vu, il est essentiel de faire un examen individuel pour déterminer dans chaque situation si la qualité de travailleur peut être invoquée. Ce travail d’examen juridique est d’autant plus délicat que de nombreux éléments peuvent brouiller les pistes: le type de permis (L ou B), l’âge de la retraite différent d’un pays à l’autre, l’éventuelle double nationalité ou encore une interprétation trop restrictive de la notion de travailleur. Il ressort, en effet, que cette interprétation de la qualité de travailleur est souvent peu conforme tant à l’esprit de l’Accord qu’à la jurisprudence de la Cour: cela a pour effet de limiter l’accès à certaines prestations sociales. On assiste aussi à une tendance, de la part des autorités d’application de réglementations sociales, de se substituer aux autorités compétentes en matière de politique migratoire, brouillant ainsi de manière préjudiciable, pour l’ensemble des bénéficiaires, les messages de politiques sociales. y
Magalie Gafner, juriste et sociologue*
Eline Schwitzguébel, juriste*
* Employées au Centre social protestant (CSP) Vaud.
1Statistiques sur l’immigration, décembre 2016/année 2016, disponibles sur le site www.sem.admin.ch
2La votation du 9 février 2014 n’est probablement que l’élément le plus visible d’un tournant pris depuis le début de la décennie par les différents acteurs politiques et judiciaires pour tenter de limiter l’impact de cette révolution. Claudia Frick, Magalie Gafner, et alii, La libre circulation à l’épreuve de l’aide sociale, Plaidoyer 6/2014.
3Claudio Bolzman, Elisabeth Hirsch Durret et alii, «Le regroupement familial des ascendants. Le traitement national d’une problématique transnationale: l’exemple de la Suisse», Retraite et société, 3/2008 (N° 55), pp. 39-69.
4Statistiques de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) disponibles sur le site https://www.bsv.admin.ch/bsv/fr/home/sozialversicherungen/el/statistik.html
5La Communauté européenne du charbon et de l’acier (CECA), organisation internationale fondée sur le Traité de Paris (1951) pour une durée de 50 ans, crée, avec ses six nations, les fondements de l’actuelle Union européenne.
6«Le droit au regroupement familial poursuit essentiellement une visée économique, en ce sens que son objectif n’est pas tant de permettre le séjour comme tel des membres de la famille des travailleurs communautaires que de faciliter la libre circulation de ces derniers, en éliminant l’obstacle important que représenterait, pour eux, l’obligation de se séparer de leurs proches.» (ATF 130 I 113)
7Arrêt de la CJUE du 3.7.1986, N° 66/85 «Lawrie-Blum c. Land Baden-Württemberg» Rec. 1986 02121.
8Arrêt de la CJCE du 3.6.1986 C-139/85 «Kempf c/Pays-Bas» Rec. 1986 01741.
9Arrêt de la CJCE du 7 septembre 2004 C-456/02 «Trojani c/Belgique» Rec. 2004 I-07573.
10Arrêt 2C_1061/2013 du 14.7.2015 c. 4.4. Le TF a en revanche dénié cette qualité à un travailleur dont les revenus variaient entre 600 fr. et 800 fr. par mois avec un contrat de mission (arrêt 2C_1167/2014 du 6 août 2015 c. 4.2
et 4.4).
11Arrêt 2C_813/2016 du 27.3.2017 c. 3.2.
12 Arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud PE.2016.0083 du 19 août 2016 c. 3 ss.
13En ce qui concerne cette période d’installation, on devrait retenir la période d’une année, ce qui est conforme à l’art. 24 al 3 Annexe 1 ALCP.
14Conférence suisse des institutions d’action sociale, normes consultables sous www.csias.ch
15Reprenant, conformément à l’art. 16 de l’Accord, le contenu du règlement (CEE) 1251/70 (ci-après: Règlement 1251/70) et de la directive 75/34/CEE.
16Dir. OLCP version janvier 2017, ch. 10.3.1.
17Dir. OLCP version janvier 2017, ch. 10.3.2
18Ibid.
19Nous ne développerons pas ici la question des ressortissants suisses double nationaux et de leur possibilité d’invoquer l’Accord en tout point plus favorable aux ressortissants européens qu’aux ressortissants suisses. On se contentera de citer ici l’arrêt du TF 2C_248/2016 du 20.1.2017 qui exige, dans le cas d’une ressortissante franco-suisse, l’existence d’un élément migratoire au moment de la création du lien familial pour appliquer l’ALCP, se basant notamment sur l’arrêt CJUE McCarthy du 5 mai 2011. Or, le 28 janvier 2016 (2C_296/2015), le TF avait appliqué l’ALCP à une ressortissante suisso-polonaise qui souhaitait faire venir sa belle-mère sans s’interroger sur l’existence d’un élément migratoire au moment de l’union ni sur les incidences de la jurisprudence McCarthy.
20Arrêt de la CJCE du 18.6.1987 C-316/85 CPAS de Courcelles / Lebon, Rec. 1987 02811.
21Semsija Etemi, L’ascendant et ses relations familiales en droit des personnes étrangères, in Actualité du droit des étrangers, ed. par Mathieu Corbaz et Minh Son Nguyen, Stämpfli, 2016,
p. 103 ss.
22Arrêt de la CJCE du 9.1.2009 C-1/05 Jia, Rec. 2007 I-00001: concernait la mère chinoise d’un homme chinois ayant épousé une Allemande vivant en Suède.
23On notera que l’Accord parle en son article 24 Annexe I ALCP, de «moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l’aide sociale» et que, pour les rentiers, ces moyens ont été interprétés par l’art. 16 OLCP comme impliquant un revenu supérieur aux PC AVS/AI. Bien que la base légale de cette exigence complémentaire (les minima vitaux PC étant environ d’un tiers supérieur aux minima vitaux de l’aide sociale) soit faible, ce point a été confirmé par le TF dans plusieurs arrêts. On se référera notamment à l’ATF 135 II265 ou, plus récemment, à l’arrêt du TF 2C_59/2016 du 4.4.2017 mais aussi à l’arrêt du TF 2C_989/2011 du 2.4.2012 qui balaie explicitement l’ATAF C-4854/2009 du 3.12.2010 qui avait retenu une rente AI supérieure à la rente entière minimale comme suffisante, arrêt du TAF qui continue pourtant d’être cité en référence (Etemi, Actualité du droit de la migration, 2016, p. 130).
24ATF 133 V 265.
25Respectivement cinq ans pour les réfugiés et apatrides et dix ans pour les autres ressortissants étrangers, selon l’art. 5 LPC.
26Ce point semble parfois encore litigieux si on en croit le recours que nous avons dû déposer contre la Caisse cantonale vaudoise de compensation et qui a donné lieu à l’arrêt CASSO du 28.9.2017 (PC 10/16), nous donnant raison.
27RSV 850.053 et RSV 850.053.1
28 Art. 40 al. 1 LAVS et Dir. OLCP version janvier 2017, ch. 10.3.2.
29 Art. 17 LPCFam, art. 39 RLPCFam ainsi que la directives du DSAS DPCFam, p. 12 ss, et la Notice du SASH intitulée «Calcul des prestations de la rente-pont et le remboursement des frais maladie et invalidité», valable dès le 1er janvier 2017.
