1. Généralités
De la pratique se dégage parfois ce que l’on est tenté de prendre d’abord pour une injustice. Après examen, il peut ne s’agir que d’une apparence. On peut notamment avoir l’impression qu’il y a «deux poids et deux mesures» alors qu’en réalité, les règles applicables ne sont simplement pas les mêmes. Quelques précautions s’imposent donc.
Exemple, en matière d’assistance judiciaire. L’institution est radicalement transverse. On la retrouve dans différents domaines du droit. Celle-ci est présente en procédure pénale et en procédure civile, notamment1. Les occasions de comparer sa mise en œuvre sont ainsi fréquentes.
A cet égard, évoquons la pratique liée au changement de conseil d’office. Dans certains cas, l’Etat doit assurer au justiciable l’assistance d’un conseil. Comme dans tout mandat, le rapport est essentiellement basé sur la confiance. Il arrive toutefois que le client n’accorde plus la sienne à l’avocat désigné. Se pose alors la question du remplacement et, cas échéant, des conditions qui y sont posées.
En principe, le changement de conseil d’office est autorisé. Un système ne le prévoyant pas serait manifestement contraire à l’objectif même poursuivi par l’institution, soit celui de permettre une défense efficace. Le remplacement n’est cependant pas totalement libre. Nulle place pour du «tourisme» en la matière, seules des circonstances particulières légitimant une rocade.
Au gré des expériences, on peut être amené à se demander si le justiciable, au civil, n’est pas autorisé à changer plus facilement de conseil d’office que le justiciable au pénal. Parfois, le premier semble jouir d’une plus grande latitude que le second. Autrement dit, l’épouse mécontente de la pugnacité de son conseil d’office dans son divorce paraît obtenir avec moins de difficulté son remplacement que le prévenu détenu qui se plaint de ne jamais voir le défenseur qu’on lui a désigné.
Si tel est bien le cas, de deux choses l’une. Soit les règles propres à chaque domaine justifient une discrimination. Dès lors, le sentiment d’injustice se dissipe. Soit les règles applicables sont uniformes. Il y a alors un problème, comme l’on dit.
Dans ce contexte, il s’agit d’examiner les règles applicables au changement de conseil d’office sous l’angle des droits fondamentaux, avant de passer en revue les conditions posées en procédures pénale et civile. Il conviendra enfin de vérifier – ou d’invalider – les apparences.
2. En matière de droits fondamentaux
Les droits fondamentaux sont à la fois régis par le droit international et par le droit constitutionnel suisse.
Le droit international contient des règles en matière d’assistance judiciaire. Ainsi, l’art. 6 ch. 3 lit. c CEDH prévoit que tout accusé a le droit de se défendre lui-même ou d’avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, de pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office lorsque les intérêts de la justice l’exigent.
Cette disposition consacre le libre choix d’un défenseur dans le seul cas où l’accusé possède les moyens de le rémunérer. Dans l’hypothèse inverse, l’accusé a simplement le droit d’être assisté par un avocat d’office lorsque les intérêts de la justice l’exigent. On relève que les instances européennes ont, dans leur jurisprudence, rappelé que l’art. 6 ch. 3 lit. c CEDH ne confère aucun droit au libre choix dudit défenseur d’office2. La convention ne garantit donc pas le droit de choisir le défenseur commis par le tribunal, pas plus qu’elle ne garantit le droit d’être consulté à propos du choix d’un défenseur d’office3.
En droit suisse, le droit constitutionnel garantit, lui aussi, l’assistance d’un avocat dans certaines circonstances. L’art. 29 al. 3 Cst. prévoit que toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l’assistance judiciaire gratuite (1re phrase). Elle a en outre droit à l’assistance gratuite d’un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert (art. 29 al. 3, 2e phrase).
Le Tribunal fédéral a relevé que, de par sa nature, la défense d’office ne se caractérise pas comme un mandat donné par le prévenu mais comme une mission conférée par l’Etat. Bien que cette mission crée entre le prévenu et le défenseur des relations pouvant se rapprocher des relations contractuelles, elle n’en constitue pas moins une relation de droit public. Si l’autorité chargée de désigner le défenseur ne peut arbitrairement refuser de tenir compte, dans la mesure du possible, des vœux du prévenu quant à la personne du défenseur, la diversité des situations qui peuvent se présenter exclut d’accorder au prévenu un droit inconditionnel au choix de son défenseur d’office4.
A ce stade, c’est le lieu de constater que le droit d’être pourvu d’un conseil d’office n’implique pas celui de le choisir, le justiciable pouvant tout au plus émettre un souhait. Admettons maintenant que les conditions sont réunies et qu’un conseil est désigné. Qu’en est-il si le justiciable veut en changer?
Il n’existe pas de droit à pouvoir changer de conseil d’office. Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de rappeler qu’une relation de confiance doit exister entre un défenseur d’office et le justiciable. Elle doit être recherchée chaque fois qu’il est possible mais la notion de confiance est une notion à la fois vaste et subjective qui peut reposer aussi bien sur des facteurs dignes d’être pris en considération que sur des éléments non déterminants – difficilement saisissables – voire incompatibles avec l’institution même de la défense d’office nécessaire. Il serait déraisonnable de vouloir poser une règle de principe à cet égard et de tirer des garanties constitutionnelles celle d’une relation de confiance minimum qui donnerait à l’accusé le droit d’obtenir le remplacement de tout défenseur d’office qui aurait perdu sa confiance pour des raisons purement subjectives. Dans un domaine comme celui-ci, notre Haute Cour estime qu’il faut s’en tenir au principe selon lequel, sans qu’il soit nécessaire de poser une réglementation légale systématique et obligatoire, la protection juridique minimale garantie par la Constitution peut être atteinte par un examen approprié des conditions du cas particulier5.
Ainsi, selon la jurisprudence fédérale, l’avocat d’office est davantage un assistant qu’un représentant de celui qui plaide au bénéfice du pauvre. Le simple fait que le client d’office n’ait pas confiance dans son conseil d’office ne lui donne pas le droit d’en demander le remplacement, lorsque cette perte de confiance repose sur des motifs purement subjectifs et qu’il n’apparaît pas de manière patente que l’attitude de l’avocat d’office est gravement préjudiciable aux intérêts de la partie concernée6.
A la lecture de ce qui précède, il n’existe donc pas de droit de changer d’avocat d’office sans faire valoir un juste motif dont l’autorité doit apprécier la gravité.
3. En procédure pénale
Le Code de procédure pénale contient des règles particulières sur la désignation de l’avocat d’office et son remplacement.
Avant de passer en revue le système, il faut rappeler que le terme de «défenseur» désigne spécifiquement l’avocat du prévenu (art. 128 ss CPP). Lorsque celui-ci est au bénéfice de l’assistance judiciaire, il s’agit donc du défenseur «d’office». En revanche, pour le plaignant indigent, il est question d’un «conseil juridique gratuit» (art. 136 al. 2 lit. c CPP). Cela étant, les règles sont identiques que l’on traite du changement du défenseur d’office ou de celui du conseil juridique gratuit (art. 137 CPP). Il n’y a donc pas lieu à des distinctions.
Conformément à l’art. 133 al. 1 CPP, le défenseur d’office est désigné par la direction de la procédure compétente au stade considéré. Lorsqu’elle nomme le défenseur d’office, la direction de la procédure prend en considération les souhaits du prévenu dans la mesure du possible (art. 133 al. 2 CPP). Il y a là un rappel exprès du principe posé en droit constitutionnel.
Concernant le remplacement, si la relation de confiance entre le prévenu et le défenseur d’office est gravement perturbée ou si une défense efficace n’est plus assurée pour d’autres raisons, la direction de la procédure confie la défense d’office à une autre personne (art. 134 al. 2 CPP).
En prévoyant que la relation de confiance doit être «gravement perturbée», l’art. 134 al. 2 CPP semble rejoindre la jurisprudence du Tribunal fédéral qui considère qu’un changement de défenseur d’office doit se fonder sur des motifs objectifs et non seulement sur une perte de confiance due à des motifs purement subjectifs sans qu’il apparaisse de façon manifeste que le comportement du défenseur d’office était préjudiciable aux intérêts du prévenu7. Sont dignes d’être considérés les griefs précis touchant à la personne de l’avocat ou au comportement de ce dernier qui démontrent – dans une certaine mesure – que la relation est compromise. Tel n’est pas le cas lorsque le justiciable se plaint uniquement du fait que son conseil refuse de se faire l’interprète de ses sentiments ou des moyens de droit qu’il voudrait invoquer dans la mesure où le défenseur n’est jamais tenu de plaider des moyens qu’il considère comme insoutenables8.
La formulation de l’art. 134 al. 2 CPP découle aussi de la jurisprudence du Tribunal fédéral en ce qu’elle prévoit comme seconde condition au changement le fait qu’une défense efficace n’est plus assurée. Tel est le cas lorsque l’autorité constate que la défense est déficiente ou qu’un avocat néglige la défense de son client. Si celle-ci n’intervient pas, une violation des droits de la défense peut être retenue9. A titre d’exemples, on peut citer l’avocat qui n’assiste pas aux auditions d’instruction, qui omet de rendre visite à son client détenu provisoirement, n’est pas atteignable sans organiser son absence, ne vient pas consulter le dossier ou ne se présente pas aux débats10. On peut encore mentionner le cas où apparaît un conflit d’intérêts entre l’avocat et son client11 ou lorsque l’avocat souffre d’une maladie de longue durée ou qu’il est sur le point de cesser de pratiquer12. En revanche, pour le Tribunal pénal fédéral, la méconnaissance de la langue de la procédure par l’avocat ne constitue pas nécessairement un motif de remplacement13. A chaque fois, il incombe à l’autorité d’apprécier la valeur du motif invoqué.
On constate ici que la partie – prévenu ou plaignant – doit invoquer un motif qualifié d’objectif et jugé suffisamment grave pour justifier un changement d’avocat d’office.
4. En procédure civile
A l’instar de la procédure pénale, le Code de procédure civile contient des règles relatives à l’assistance judiciaire.
L’art. 118 al. 1 lit. c CPC prévoit que l’assistance judiciaire comprend la commission d’office d’un conseil juridique par le tribunal lorsque la défense des droits du requérant l’exige, en particulier lorsque la partie adverse est assistée d’un avocat.
Conformément à l’art. 119 al. 1 CPC, la requête d’assistance judiciaire peut être présentée avant ou pendant la litispendance. Le requérant justifie de sa situation de fortune et de ses revenus et expose l’affaire et les moyens de preuve qu’il entend invoquer. Il peut indiquer dans sa requête le nom du conseil juridique qu’il souhaite (art. 119 al. 2 CPC). Apparaît ici la prise en compte du souhait de la partie requérante, tout comme en matière de droits fondamentaux ou en procédure pénale.
En revanche, contrairement au CPP, la loi fédérale de procédure civile ne prévoit aucune disposition particulière régissant les conditions de changement d’avocat d’office. Ainsi, il y a vraisemblablement lieu de se référer aux règles générales développées dans la jurisprudence relatives à l’art. 29 Cst., en relation avec le remplacement de l’avocat d’office. Un remplacement n’intervient dès lors qu’à condition que le justiciable invoque un motif objectif suffisamment préjudiciable pour ses intérêts, lequel se distingue selon qu’il a trait à la relation de confiance ou à l’efficacité de la défense.
L’absence de règles aussi précises qu’en matière pénale laisse un peu de place au législateur cantonal. En droit procédural genevois, le changement d’avocat d’office n’est expressément accordé que pour de justes motifs, tels que la fin du stage de l’avocat ou l’absence prolongée du conseil juridique, une cause nécessitant du conseil juridique des compétences ou une expérience particulières ou la rupture de la relation de confiance14. Même si le texte légal ne le mentionne pas, il est vraisemblable que le motif invoqué devra être caractérisé, comme l’exige la jurisprudence rendue en rapport avec l’art. 29 Cst. Quoi qu’il en soit, on retrouve le mécanisme développé par la jurisprudence dans les autres domaines.
5. Conclusions
Au terme de l’examen des dispositions topiques et de la jurisprudence fédérale, on constate que les principes sont vraisemblablement identiques en procédures pénale et civile.
Il n’y a pas de libre choix du conseil d’office. Le justiciable peut tout au plus émettre un souhait. Par parallélisme, il n’existe pas de droit inconditionnel au remplacement du conseil d’office. Une simple perte de confiance n’est pas suffisante. Il y a lieu de démontrer que la relation de confiance est gravement perturbée ou qu’une défense efficace n’est plus assurée. L’autorité devra alors apprécier la valeur des motifs invoqués.
Les règles étant les mêmes, l’appréciation de l’autorité compétente devrait être la même que le motif invoqué pour justifier le remplacement soit soulevé lors d’une instruction ou d’un procès civil.
A noter au passage que l’avocat peut, lui aussi, demander son remplacement15. L’art. 134 al. 2 CPP le lui permet en procédure pénale, par exemple. Il y a lieu de relever toute la difficulté que cette démarche revêt dans certains cas sous l’angle de la préservation des droits du client et/ou du secret professionnel. En réalité, cela ne pose pas de réel problème lorsque le motif invoqué tient à la personne de l’avocat (disponibilité, santé, etc.). Il en va différemment lorsque le motif est lié à la relation de confiance et les éventuels griefs formulés par le client à l’encontre son conseil. Cette situation est particulièrement délicate à gérer, ce d’autant plus qu’en l’état, en procédure pénale du moins, il appartient à l’autorité chargée d’instruire de trancher cette question16. L’attribution de cette compétence devrait probablement être confiée à une autorité tierce pour éviter tout conflit. A cet égard, il convient enfin de relever qu’en droit procédural genevois, l’avocat doit au préalable solliciter l’aval d’un membre de la commission du barreau pour demander son remplacement17. Cette mesure vise certainement à limiter au maximum les demandes et réduire ainsi les risques pour les droits du justiciable. La précaution est en tout cas intéressante.
On l’a vu, l’épouse mécontente ne devrait vraisemblablement pas pouvoir changer plus facilement d’avocat d’office que le détenu. Et pourtant, il arrive que l’on assiste à une différence de traitement. On se demande dès lors ce qui encouragerait de facto une certaine tolérance.
L’examen des différents domaines a révélé l’absence d’une règle expresse en matière de procédure civile. Le législateur a peut-être «oublié» de régler la question. Cas échéant, cela laisse penser que la problématique ne se pose pas dans une mesure suffisante pour attirer son attention. On a aussi pu juger que les principes posés par la jurisprudence règlent à satisfaction la situation. Faut-il alors que l’autorité compétente les applique avec la rigueur qui s’impose.
La situation est différente en procédure pénale. Des règles explicites y sont posées. On peut raisonnablement en déduire que la problématique y est plus nette. La lecture de la jurisprudence confirme cette interprétation, la quasi-totalité des arrêts parcourus étant rendus dans le cadre d’une instruction pénale. La rigueur des autorités pénales trouve peut-être ici sa justification.
Une autre cause de la souplesse en matière civile peut résider dans le fait que le justiciable est souvent appelé à s’acquitter d’acomptes dès l’octroi de l’assistance judiciaire18. En retour, l’autorité accorderait une certaine possibilité de choisir. Le système n’est cependant pas le même en procédure pénale. Ceci expliquerait donc une rigueur d’appréciation différenciée, sans que cela ressorte toutefois de la loi et de la jurisprudence19.
Quoi qu’il en soit, l’autorité ne devrait probablement pas se montrer trop rigoureuse dans son appréciation lors de la première requête. Il est parfois bien difficile de mettre des mots sur ce qui cause la disparition du lien de confiance. Nombreux sont les facteurs qui participent à l’établissement et au maintien de ce rapport. Et c’est sans parler d’une sensibilité parfois accrue en raison des droits en jeu dans le cadre de la procédure. En définitive, il semblerait bien assez tôt d’être strict dans le traitement d’une demande de remplacement si celle-ci vient à se répéter. y
1L’institution est évidemment aussi présente en procédure administrative.
2Commission européenne des droits de l’homme N° 509/59 et N° 646/59, Annuaire 3, pp. 177 et 277, 278.
3CrEDH, arrêt de la Cour plénière N° 6946/75 X contre République fédérale d’Allemagne du 6.7.1976.
4ATF 105 Ia 296, 301 c. 1d.
5ATF 105 Ia 296, 301 c. 1d.
6ATF 114 Ia 101, 104 c. 3; arrêt du Tribunal fédéral du 24 mars 2010, 1B_79/2010 c. 2.1.
7A cet égard, cf. HARARI Maurice, ALIBERTI Tatiana, in Kuhn/Jeanneret, Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle, 2011, art. 134 N° 15; MOREILLON LAURENT, PAREIN-REYMOND Aude, Petit commentaire, Code de procédure pénale, Bâle, 2013, art. 134 N° 6; RUCKSTUHL, Nicklaus, in Niggli/Heer/Wiprächtiger, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Bâle, 2011, art. 134 CPP N° 8.
8ATF 114 Ia 101, 104 c. 3; HARARI M., ALIBERTI T., Commentaire romand, art. 134 N° 17.
9ATF 131 I 185, 191 c. 3.2.3; ATF 126 I 194, 198 c. 3d; HARARI M., ALIBERTI T., Commentaire romand, art. 134 N° 19.
10Exemples cités in HARARI M., ALIBERTI T., Commentaire romand, art. 134 N° 20.
11Arrêt du Tribunal fédéral du 11 novembre 2008, 1B_245/2008 c. 2 et les références citées.
12HARARI M., ALIBERTI T., Commentaire romand, art. 134 N 22.
13Arrêt du Tribunal pénal fédéral du 5 juillet 2006, BB.2006.30 c. 2.2.1.
14Art. 14 du Règlement genevois sur l’assistance juridique et l’indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d’office en matière civile, administrative et pénale du 28 juillet 2010, E 2 05.04.
15MOREILLON L., PAREIN-REYMOND A., Petit commentaire, art. 134 N° 7.
16En procédure civile, il appartient aux cantons d’attribuer la compétence de statuer sur la requête de la partie.
17Art. 8 de la loi genevoise sur la profession d’avocat du 1er juin 2002, E 6 10.
18TAPPY Denis in Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy, Code de procédure civile commenté, Bâle, 2011, art. 123 N° 6.
19A noter ici qu’il y aurait alors une discrimination entre la partie civile au pénal dont le traitement est le même que celui du prévenu (cf. art. 137 CPP) et celle qui ferait valoir ses droits par le biais d’un procès civil uniquement.
