1. Aperçu de l’affaire Gunvor
Dans un communiqué de presse du 17 octobre 2019, le Ministère public de la Confédération a annoncé la condamnation, par ordonnance pénale du 14 octobre 2019, de deux entités du groupe genevois de matières premières Gunvor pour corruption d’agents publics étrangers (art. 322speties cum art. 102 CP). En substance, les faits reprochés s’articulent autour de paiements corruptifs, transférés par le biais de sociétés-écrans, au profit d’agents publics – dont des dirigeants – de la République du Congo et de la Côte d’Ivoire, en lien avec l’obtention de marchés pétroliers. La place financière suisse a été largement utilisée pour le versement des pots-de-vin. La sanction prononcée à l’encontre de Gunvor s’élève à environ 94 millions de francs, dont 4 millions de francs d’amende et près de 90 millions de francs de créance compensatrice (hors frais de procédure) 1.
L’enquête pénale avait été ouverte en décembre 2011 suite à une dénonciation du Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (MROS), tout d’abord contre inconnu puis contre des anciens collaborateurs de Gunvor. Elle a été étendue à l’entreprise en mai 2017. Un ex-employé de Gunvor a déjà été condamné, dans le cadre d’une procédure simplifiée (art. 358 ss CPP), par le Tribunal pénal fédéral en août 2018 2. Selon le communiqué du Ministère public de la Confédération, des procédures se poursuivent à l’encontre d’un ancien collaborateur de Gunvor ainsi que d’intermédiaires financiers pour corruption d’agents publics étrangers (art. 322septies CP), blanchiment d’argent (art. 305bis CP) et gestion déloyale (art. 158 CP) 3.
La pratique en matière de responsabilité pénale des entreprises en Suisse est encore trop maigre pour avancer une prédiction sur les cas futurs, mais on peut tout de même dire qu’à l’heure actuelle l’affaire Gunvor, à l’instar des affaires Alstom (2011) ou Odebrecht (2016), constitue un cas typique de responsabilité pénale de l’entreprise: corruption transnationale, utilisation de comptes suisses pour le transfert des pots-de-vin, «compliance» déficiente, procédure qui se termine devant le Ministère public (ordonnance pénale ou ordonnance de classement) plutôt qu’au Tribunal, montant de la confiscation, respectivement de la créance compensatrice, plusieurs fois supérieur à l’amende prononcée.
2. La pratique en matière de responsabilité pénale de l’entreprise
La responsabilité pénale de l’entreprise, consacrée à l’art. 102 CP, n’existe en droit suisse que depuis octobre 2003, au terme d’un processus législatif difficile qui a commencé en 1991. Pour donner quelques exemples comparatifs, la responsabilité des entreprises pour les infractions commises en leur sein 4, date de 1994 pour la France, 2001 pour l’Italie, 1999 pour la Belgique et 2006 pour l’Autriche 5.
Le changement de paradigme qu’a constitué l’abandon du principe societas delinquere non potest n’a pas révolutionné le paysage judiciaire suisse. L’art. 102 CP n’a quasiment pas été appliqué jusqu’en 2011. Depuis, à notre connaissance, le Ministère public de la Confédération a traité une dizaine de cas de responsabilité pénale de l’entreprise: Alstom (2011) 6, Siemens (2013) 7, Stanford (2014) 8, Nitrochem (2016) 9, Odebrecht/Braskem dans le cadre de l’affaire Petrobras (2016) 10, KBA NotaSys SA (2017) 11, Dredging International Services (2017, filiale du groupe belge DEME) 12, Gunvor (2019) 13. A noter qu’une ordonnance de classement a également été rendue en décembre 2017 contre Smith & Nash Engineering Company Inc., société offshore utilisée pour abriter les versements corruptifs dans le cadre de l’affaire Petrobras 14. La motivation du Ministère public de la Confédération s’est articulée autour de la dépendance totale de cette société vis-à-vis de celle qui la contrôlait effectivement (Odebrecht selon toute probabilité) 15. En 2017 et d’après la presse, le Ministère public de la Confédération a également classé une poursuite ouverte à l’encontre d’une banque pour blanchiment d’argent, la réalisation de cette dernière infraction n’ayant pu être prouvée dans la procédure introduite contre la personne physique, qui a de ce fait bénéficié d’une ordonnance de classement 16.
A l’exception du cas Stanford qui concernait exclusivement l’infraction de blanchiment d’argent (art. 305bis CP), toutes ces affaires avaient trait à des actes de corruption d’agents publics étrangers (art. 322septies CP), parfois «couplés» avec des accusations de blanchiment. Le caractère transnational des faits sous enquête justifiait la compétence du Ministère public de la Confédération conformément à l’art. 24 al. 1 let. a CPP. A l’exception de l’entreprise Braskem à l’égard de laquelle un classement en opportunité au sens de l’art. 8 al. 2 let. c. et al. 4 CPP a été rendu en raison de la conclusion d’un guilty plea avec les autorités états-uniennes portant sur les mêmes faits 17, les autres sociétés se sont vues notifier des ordonnances pénales ou des ordonnances de classement fondées sur l’art. 53 CP. En résumé, cette dernière disposition permet à l’autorité de poursuite pénale de classer une procédure lorsque l’accusé a, autant que possible, réparé le dommage causé par l’infraction, que la peine encourue ne dépasse pas certains seuils et que l’intérêt public – ainsi que, cas échéant, l’intérêt du lésé – à poursuivre l’auteur sont de peu d’importance. Depuis le 1er juillet 2019, le prévenu doit avoir, en sus, reconnu les faits. L’utilisation de l’art. 53 CP dans des affaires de corruption transnationale a été critiquée par l’OCDE dans son dernier rapport sur la Suisse, dès lors que l’intérêt à poursuivre de telles infractions ne saurait être considéré comme peu important 18. Le Ministère public de la Confédération tend aujourd’hui à éviter d’appliquer l’art. 53 CP en matière de corruption transnationale 19.
A l’heure actuelle, plusieurs procédures pénales pour suspicions de blanchiment d’argent sont ouvertes à l’encontre d’établissements financiers suisses notamment en lien avec les affaires Petrobras et 1MDB 20. Une société vaudoise est par ailleurs poursuivie en lien avec des faits de corruption d’agents publics étrangers 21. Quant à l’affaire Volkswagen, dans le cadre de laquelle sont notamment prévenues d’escroquerie (art. 146 CP) les sociétés allemande Volkswagen AG et suisse AMAG Import AG, elle n’est pas près de trouver son épilogue 22.
Sur le plan de la politique criminelle, le Ministère public de la Confédération, visiblement conscient que le faible taux d’application de l’art. 102 CP n’est sans doute pas dû à l’absence de criminalité entrepreneuriale en Suisse 23, a créé en septembre 2015, le groupe dit «102 CP». Cette unité a pour tâche d’analyser les affaires pénales impliquant des entreprises et de définir une ligne de conduite commune dans le traitement de ces cas, tant au stade de l’instruction qu’à l’heure du jugement 24.
Par ailleurs, dans le cadre de la modification, actuellement pendante devant les Chambres fédérales, du code de procédure pénale, le Ministère public de la Confédération a proposé l’introduction d’un nouvel art. 318bis CPP, consistant en une sorte de plea bargain helvétique spécifiquement dédié aux entreprises. Le Conseil fédéral, dans son projet du 28 août 2019, n’a toutefois pas suivi 25.
A l’échelle genevoise, on se rappellera tout d’abord la perquisition médiatisée dans les locaux de HSBC en juin 2015 dans le cadre d’une procédure ouverte pour blanchiment d’argent et qui s’est soldée, quelques jours plus tard, par un classement fondé sur l’art. 53 CP et le paiement de 40 millions de francs par la banque 26. Dans la même optique, la poursuite introduite contre la société pétrolière Addax en hiver 2017 a été classée quelques mois après son ouverture, également sur la base de l’art. 53 CP, suite au paiement par l’entreprise d’une «réparation» à hauteur de 31 millions de francs 27.
La seule affaire de responsabilité pénale de l’entreprise qui, à l’heure actuelle, a fait l’objet d’un examen au fond par une juridiction de jugement et qui est montée jusqu’au Tribunal fédéral est l’affaire dite de La Poste 28. Accusée de blanchiment d’argent, La Poste a été acquittée. Les personnes physiques qui, au sein de l’entreprise, étaient suspectées de cette infraction ont été mises au bénéfice d’une ordonnance de classement au sens de l’art. 319 al. 1 let. b CPP, leur intention n’ayant pu être établie. Sans intention, il n’y a pas de blanchiment, et donc pas d’infraction qui puisse être reprochée à l’entreprise 29.
3. Le mécanisme de l’art. 102 CP: rappel et critiques
L’art. 102 CP prévoit deux modèles différents de responsabilité de l’entreprise. Le premier consacre une responsabilité purement subsidiaire de l’entreprise par rapport à la personne physique et s’applique pour l’immense majorité des infractions. Consacré à l’art. 102 al. 1 CP, il permet d’imputer à l’entreprise un crime ou un délit commis en son sein uniquement si l’infraction en question ne peut être attribuée à aucun auteur physique, et ce en raison d’un manque d’organisation de l’entreprise. En d’autres termes, l’identification d’un auteur physique fait obstacle à la responsabilité pénale de l’entreprise. Sur le plan procédural, l’art. 102 al. 1 CP ne fait pas obstacle à la poursuite parallèle de l’entreprise et d’un collaborateur de celle-ci 30. Mais, à l’heure du jugement, l’entreprise ne sera finalement punissable que dans le cas, en pratique tout à fait marginal, suivant: il est établi qu’une infraction a bien été commise, mais n’est pas le fait de l’employé accusé ou, légère variante: la personne physique ne peut se voir reprocher l’intégralité du complexe de faits sous enquête, une partie de celui-ci étant le fait d’autres personnes restées inconnues. Ainsi, dans l’affaire Volkswagen susmentionnée, le juge du fond ne se posera la question de la responsabilité pénale des deux sociétés prévenues que s’il peut être établi qu’un collaborateur de celles-ci a bel et bien réalisé les éléments constitutifs objectifs et subjectifs de l’escroquerie, sans que celui-ci puisse être identifié.
Vu les difficultés d’application de cette norme, seule une révision de celle-ci est à même de lui conférer une quelconque utilité dans l’optique d’une lutte efficace contre la criminalité entrepreneuriale 31.
Au contraire de l’al. 1, l’al. 2 de l’art. 102 CP consacre un modèle de responsabilité de l’entreprise classique: une entreprise est tenue pour responsable d’un crime ou d’un délit commis en son sein à partir du moment où il peut lui être reproché des carences organisationnelles qui ont permis la réalisation de l’infraction en question. La responsabilité de l’entreprise est donc ici parallèle à celle de l’auteur physique. L’article 102 al. 2 CP s’applique dans le cadre de sept infractions, exhaustivement énumérées, et dont l’agenda politique international se soucie particulièrement: les infractions de corruption active (lato sensu), le blanchiment d’argent, le soutien ou la participation à une organisation criminelle et le financement du terrorisme. Le fait que, pour ce type d’infractions, un modèle de responsabilité plus incisif pour l’entreprise ait été prévu démontre que le législateur ne pouvait qu’être conscient de l’ineffectivité du modèle de l’art. 102 al. 1 CP 32.
Si le régime de responsabilité de l’entreprise de l’art. 102 al. 2 CP apparaît adéquat, il n’est pas exempt de difficultés d’application, qui se sont en particulier révélées dans le cadre de l’affaire La Poste. La responsabilité de la personne physique et celle de l’entreprise sont certes en théorie indépendantes. La reconnaissance de l’une ne lie formellement pas le juge appelé à se prononcer sur celle de l’autre 33. En pratique cependant, il est clair que, si la poursuite à l’encontre de la personne physique aboutit à un classement ou à un acquittement en raison de la non-réalisation de l’infraction, par exemple, du fait du qu’il manque l’élément subjectif, il y a une forte probabilité que l’entreprise soit à son tour acquittée. La preuve de la réalisation de tous les éléments constitutifs objectifs et subjectifs d’une infraction est le préalable nécessaire à l’imputation de celle-ci à l’entreprise. Si aucune personne physique n’est inquiétée – par exemple parce qu’elle a agi depuis l’étranger et qu’elle n’est pas soumise à la juridiction helvétique ou que le complexe de faits apparaît trop opaque pour qu’une personne précise puisse être désignée – la preuve de l’infraction dont l’entreprise répond dépendra probablement de la nature des faits reprochés. S’agissant d’actes de blanchiment d’argent, il pourra être difficile d’établir une intention de blanchir plutôt qu’une «simple» négligence sans attribution de cette infraction à un collaborateur précis. Or, à défaut de constituer une infraction, un acte de blanchiment par négligence commis par l’employé d’une entreprise ne peut fonder la responsabilité pénale ni de l’un ni de l’autre. En ce qui concerne les infractions de corruption, il est probablement plus facile de démontrer que «l’intention résulte à l’évidence des faits commis» 34, à partir du moment où les versements corruptifs peuvent être tracés. A l’inverse, comme cela a été le cas dans l’affaire Gunvor, la condamnation d’un employé de l’entreprise vaudra bien souvent preuve de la réalisation de l’infraction de base 35.
Ensuite, le fait qu’il appartienne à l’accusation de prouver le défaut d’organisation rend la condamnation de l’entreprise plus difficile. L’établissement, à satisfaction de droit, des carences organisationnelles requiert certainement un travail important des autorités d’instruction. L’obstacle doit toutefois être relativisé: dans toutes les affaires de responsabilité pénale de l’entreprise mentionnées sous 2. supra, les manquements organisationnels étaient pluriels et la punissabilité de l’entreprise ne s’est pas jouée sur la violation légère d’une seule règle d’un code de conduite.
4. Le reproche et la sanction: les illustrations de Gunvor
4.1. Le défaut d’organisation: régulation et autorégulation
Tant l’ordonnance pénale rendue à l’encontre de Gunvor que le communiqué de presse y afférent mettent l’accent sur les défaillances organisationnelles de l’entreprise en matière de prévention de la corruption: inexistence d’un code de conduite, d’un programme de compliance et d’un audit interne, défaut de sensibilisation des collaborateurs, ou encore processus de sélection des intermédiaires déficients. Sous la plume du Ministère public de la Confédération, ces carences démontrent que «le risque de corruption était (…) accepté par Gunvor et était inhérent à l’activité commerciale de l’entreprise, à tout le moins sur les marchés en cause» 36. La notion de défaut d’organisation, à l’instar de celle de négligence, n’est pas définie par le droit pénal et se concrétise dans des normes appartenant originairement à d’autres domaines juridiques, tel le droit civil ou commercial. Dans cette optique, les mesures organisationnelles que l’entreprise doit implanter pour prévenir la commission d’infractions en son sein renvoie avant tout au concept de «compliance», soit au respect, au sein d’une organisation, de toutes les normes applicables à celle-ci. Sous l’angle pénal, l’entreprise ne doit pas satisfaire uniquement aux règles qui ont pour but la prévention des infractions, mais, plus généralement, à toutes celles qui, d’une manière ou d’une autre, servent – même indirectement – à empêcher la criminalité entrepreneuriale. Outre les normes de droit dit «dur», la soft law (ou droit souple), notamment sous forme de recommandations émises par des organismes internationaux, joue un rôle important en termes de standards organisationnels auxquels l’entreprise doit satisfaire 37. Ces standards renvoient en particulier à l’adoption et à l’implantation effective, par l’entreprise, de règles autorégulatrices visant à diminuer le risque criminogène inhérent à l’activité entrepreneuriale, en particulier un code de conduite et un programme de compliance. Ces normes présentent évidemment l’avantage de pouvoir être façonnées «sur mesure», selon une risk based approach en fonction du domaine d’activités matériel et géographique de l’entreprise et de sa taille 38. L’affaire Gunvor témoigne de l’influence des mesures autorégulatrices mises – ou à mettre – en place par l’entreprise dans la détermination du défaut d’organisation.
4.2 La sanction à l’égard de l’entreprise
L’amende prononcée à l’encontre de Gunvor s’est élevée à 4 millions de francs, soit à quatre cinquièmes du montant maximal de 5 millions qui peut être prononcé contre une entreprise. Outre la gravité des faits reprochés, la peine a été fixée en fonction de la coopération de l’entreprise à l’enquête et, surtout, de l’adoption de mesures de compliance destinées à prévenir la commission d’infractions futures 39.
Cela étant, les sommes susmentionnées sont négligeables suivant la taille et le chiffre d’affaires de l’entreprise. Elles le sont par ailleurs également en comparaison avec le montant de la créance compensatrice de 90 millions de francs, qui représente donc, finalement, la «vraie» sanction. La possibilité, par le biais de la confiscation, respectivement de la créance compensatrice, d’exiger de l’entreprise condamnée l’acquittement de montants élevés ne permet toutefois de pallier que partiellement l’insuffisance du mécanisme sanctionnateur à disposition des autorités pénales.
La confiscation et la créance compensatrice sont conçues en droit suisse avant tout comme des mesures compensatoires – bien plus que punitives – destinées à ôter tout profit au crime 40. La modicité du montant maximal de l’amende n’est pas davantage compensée par d’autres sanctions, telles des interdictions d’exercer ou d’accéder à un certain marché, qui sont, pour les entreprises, inconnues du droit suisse 41. Ces faiblesses ont été relevées par l’OCDE dans son dernier rapport sur la Suisse relatif à la corruption transnationale 42.
Sur le plan procédural, la procédure de l’ordonnance pénale, rendue sans débats publics, n’est guère transparente. D’ailleurs, jusqu’à présent, quasiment toutes les entreprises condamnées par ce biais n’ont pas fait opposition, ce qui tend à démontrer que, d’une manière ou d’une autre, elles tirent avantage à une telle procédure plutôt qu’à un procès devant un tribunal. Dans ce contexte, la communication par le Ministère public est essentielle pour éviter, à tout le moins en partie, le reproche d’une «justice de cabinet» 43. y
*Maître assistante et chargée d’enseignement à l’Université de Genève, titulaire du brevet d’avocat.
1
Communiqué du MPC du 17.10.2019, «Le négociant en matières premières Gunvor condamné pour responsabilité pénale en lien avec des actes de corruption».
2
Ordonnance pénale du 14.10.2019, SV.18.0958-SAG; TPF SK.2018.38 du 28.8.2018.
3
Communiqué du MPC du 17.10.2019, n. 1.
7
Ordonnance de classement du 5.9.2013, SV.13 0805-KOU.
8
Ordonnance pénale du 21.2.2014, SV.09.0028-LAM.
9
Ordonnance pénale et ordonnance de classement du 31.5.2016, SV.12.0120-DCA.
10
Ordonnance pénale et ordonnance de classement du 21.12.2016, SV.16.1280-LEN.
11
Ordonnance pénale du 23.3.2017, SV.15.0584-MAD.
12
Ordonnance pénale du 1.5.2017 SV.14.0177-DCA.
13
Cf. n. 2.
14
Ordonnance de classement du 20.12.2017, SV.1322-RAM.
15
Ibid., III.19. En faveur d’une telle motivation, Matthias Heiniger, Der Konzern im Unternehmensstrafrecht gemäss Art. 102 StGB, Stämpfli, Berne 2011, N 478; contra Katia Villard, La compétence du juge pénal suisse à l’égard de l’infraction reprochée à l’entreprise, Genève/Zurich/Bâle 2017, N 1220 et 1249 s.
16
Cf. l’article de presse de Federico Franchini, «Plusieurs banques suisses sous enquête pour corruption», swissinfo.ch, 28.2.2019.
17
Ordonnance de classement du 21.12.2016, SV.16.1280-LEN, IV.
18
OCDE, Rapport de phase 4: Suisse, mars 2018, p. 41 ss.
19
Cf. OCDE, n.18, p. 41; ordonnance pénale du MPC du 23.3.2017, SV.15.0584-MAD, V.3.3.
20
Cf. TF 1B_298/2019 du 25.11.2019; ATF 142 IV 207 du 30.5.2016, JdT 2017 IV 51; communiqué du MPC du 9.4.2019, «Complexe d’enquêtes Petrobras – Odebrecht: environ CHF 365 millions restitués au Brésil»; communiqué du MPC du 12.10.2016, «Affaire 1MDB: ouverture d’une procédure pénale à l’encontre de la banque Falcon»; communiqué du MPC du 24.5.2016, «Affaire 1MDB: ouverture d’une procédure pénale à l’encontre de la banque BSI SA»; l’article de presse de Sébastien Ruche, Le Temps du 23.2.2017, «Lombard Odier fait l’objet d’une enquête pénale»; l’article de presse de Federico Franchini, cité sous n. 16.
21
Cf. l’article de presse de Patrick Le Fort, RTS info du 13.6.2019, «Sicpa sous enquête du MPC pour soupçon de corruption».
22
Cf. Communiqué du MPC du 2.9.2019, «Manipulations des émissions polluantes des véhicules du groupe VW».
23
Cf. l’article de presse de Sylvain Besson et Lise Bailat, Le Temps du 11.11.2016, «Les procureurs fédéraux s’attaqueront davantage aux banques».
24
Cf. notamment, OCDE, n.18, pp. 61 et 66.
25
Message du Conseil fédéral du 28.8.2019 concernant la modification du code de procédure pénale, FF 2019 6351, 6375 s.
26
Communiqué du MP-GE, «Classement de la procédure contre HSBC», 4 juin 2015.
27
Communiqué du MP-GE, «Procédure contre Addax», 5 juillet 2017; ordonnance de classement du 5.7.2017, P/3851/2017–YBE.
28
ATF 142 IV 333, JdT 2017 IV 187.
29
ATF 142 IV 333, c. 5; JdT 2017 IV 187, cf. aussi, pour une analyse à notre sens plus claire, l’arrêt du 19.11.2015 rendu par l’Obergericht soleurois dans cette affaire, STBER.2011.32, c. 4.5, 4.6 et 4.7 (partie en droit).
30
Notamment Yvan Jeanneret, Gaetan Droz, La personne morale et l’entreprise en procédure pénale, in: (Bohnet/Hari, éd.), La personne morale et l’entreprise en procédure, Helbing & Lichtenhahn, Bâle/Neuchâtel 2014, p. 55 ss, p. 61.
31
Parmi d’autres, Ursula Cassani, Responsabilité(s) pénale(s) dans l’entreprise, in: Chappuis/Winiger (éd.), Responsabilité civile – Responsabilité pénale, Schulthess, Genève/Zurich/Bâle 2015, p. 103 ss, p. 128; Mark Pieth, Die strafrechtliche Haftung für Menschenrechtsverletzungen im Ausland, PJA 2017, pp. 1005 ss, p. 1014.
32
Cf. aussi Message du Conseil fédéral du 26.6.2002 relatif aux Conventions internationales pour la répression du financement du terrorisme, FF 2002 5014, 5030.
33
Cf. aussi TF 6B_233/2018, 6B_236/2018 du 7.12.2018, c. 6.2.2.
34
Expression empruntée à Alain Macaluso, in: Roth/Moreillon (éd.), Commentaire romand, Code pénal I, Helbing & Lichtenhan, Bâle 2009, art. 102 N 41.
35
Ordonnance pénale du 14.10.2019, SV.18.0958-SAG, III.3.1.
36
Ibid. III.3.2; communiqué du MPC du 17.10.2019, n. 1.
37
Ordonnance pénale du 14.10.2019, SV.18.0958-SAG, III.3.2.
38
Cf. notamment le Guide de l’OCDE de bonnes pratiques pour les contrôles internes, la déontologie et la conformité du 18.2.2010; les règles de la Chambre de commerce internationale pour combattre la corruption de 2011, pp. 12 ss; cf. aussi, sur le plan interne, le document du SECO, Conseils aux entreprises suisses actives à l’étranger, 3e éd. 2017, pp. 28 ss.
39
Ordonnance pénale du 14.10.2019, SV.18.0958-SAG, IV.2. Dans le cas KBA NotaSys, la coopération de l’entreprise qui s’était autodénoncée et l’amélioration de son système de compliance a conduit à réduire l’amende à la somme symbolique de 1 franc (ordonnance pénale du 23.3.2017, SV.15.0584-MAD, V.3.5).
40
Cf. par exemple, Marcel Scholl, §4 Vermögenseinziehung, in: Ackermann (éd.), Kommentar Kriminelles Vermögen – Kriminelle Organisationen, vol. I, Schulthess, Zurich/Bâle/Genève 2018, N 77.
41
L’interdiction d’exercer de l’art. 67 CP ne s’applique en effet pas à l’entreprise (cf. Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse, FF 1999 II 1787, 1950).
42
OCDE, n. 18, p. 80 s.
43
Cf. aussi dans ce sens, OCDE, n. 18, p. 39 s.
