La torture figure parmi les actes les plus graves existant dans nos sociétés. Cela en raison, notamment de l'intensité des souffrances infligées et de l'implication des autorités. C'est pourquoi son interdiction revêt un caractère absolu, ne tolérant ni restriction ni dérogation. Tant les Nations Unies que le Conseil de l'Europe y ont consacré une convention et divers mécanismes de prévention, de contrôle et de suivi. La définition la plus largement reconnue se trouve à l'art. 1 de la Convention des Nations Unies contre la torture du 10 décembre 1984 (RS 0.105, ci-après la CCT)1, tandis que la Cour européenne des droits de l'homme évoque des traitements inhumains délibérés provoquant de fort graves et cruelles souffrances et marqués d'une spéciale infamie2.
• La Suisse a ratifié les conventions internationales et régionales pénalisant la torture mais tarde à les mettre en œuvre complètement en droit interne.
La Suisse a ratifié la CCT et son protocole additionnel ainsi que la Convention de prévention de la torture du Conseil de l'Europe, qui se limite à un mécanisme de visites préventives. Elle est également liée par le Pacte II des Nations Unies, la Convention européenne des droits de l'homme et les Conventions de Genève de 1949. Ces traités internationaux ont tous en commun de comprendre la notion de torture, que ce soit dans un contexte spécifique (crimes de guerre ou contre l'humanité) ou comme protection contre une ingérence étatique au regard des droits de l'homme.
En vertu de l'art. 2 CCT, chaque Etat doit prendre des mesures législatives, administratives et judiciaires efficaces pour empêcher que des actes de torture soient commis sur son territoire. Cette obligation est précisée à l'art. 4 ch. 1, en vertu duquel «tout Etat partie veille à ce que tous les actes de torture constituent des infractions au regard de son droit pénal». La tentative et la complicité doivent également être incriminées, et les infractions être passibles de peines appropriées qui prennent en considération leur gravité.
Malgré cette obligation, la Suisse ne connaît toujours pas de disposition spécifique dans le Code pénal incriminant la torture ni d'ailleurs les traitements inhumains et dégradants. Certes, la protection contre la torture est présente comme droit fondamental dans la Constitution (art. 10 al. 3 Cst.) et les dispositions de l'art. 3 CEDH et de l'art. 7 Pacte II sont directement applicables, mais celles-ci sont des normes de sauvegarde des droits de l'homme qui protègent les personnes contre des agissements de l'Etat, et ne concernent donc pas la responsabilité pénale individuelle des auteurs, instigateurs ou complices d'actes de torture, qui peuvent aussi émaner du secteur privé. En outre, la garantie constitutionnelle de la protection contre la torture dans le cadre de la liberté personnelle a moins de poids si l'Etat ne poursuit pas les actes de torture et les traitements inhumains et dégradants entre particuliers.
La Suisse a mis sur pied une Commission nationale de prévention de la torture (CNPT), qui a vu le jour le 1er janvier 2010. Celle-ci peut notamment formuler des recommandations à l'intention des autorités compétentes afin d'améliorer la situation des personnes privées de liberté et de prévenir les mauvais traitements3. Souhaitant contribuer, à moyen terme, à l'élaboration de normes pertinentes et mettre à la disposition de toutes les autorités compétentes en matière de privation de liberté un savoir ciblé axé sur la pratique (lire rapport d'activité 2010), la Commission a déjà pris position pour l'introduction du crime de torture dans le droit pénal suisse en recommandant explicitement la rédaction d'un nouvel art. 121 du Code pénal suisse (CPS)4.
• Répression de la torture dans le code pénal suisse limitée à un contexte de conflit armé ou d'attaque systématique contre
la population.
Depuis 2011, la torture est certes nommément mentionnée dans le Code pénal, mais uniquement dans le cadre des crimes contre l'humanité5 et des crimes de guerre6 figurant aux Titres 12bis et 12ter. Alors que la mention expresse de la torture dans le cadre plus large d'une attaque systématique contre la population ou de conflit armé a logiquement découlé du fait que ces dispositions sont inspirées du Statut de Rome sur la Cour pénale internationale, pourquoi, dès lors, ne pas s'inspirer de la CCT pour prévoir une disposition interne correspondante qui couvre plus largement tous les actes de torture en temps de paix également? Il faut relever ici le principe de la compétence universelle pour la poursuite de la torture comme crime de guerre ou contre l'humanité: une personne étrangère qui commet un tel crime à l'étranger contre des étrangers est punissable si elle se trouve en Suisse et si elle n'est pas extradée ni remise à un tribunal pénal international. Les autorités peuvent toutefois suspendre la poursuite pénale ou y renoncer si l'auteur d'un acte de torture ne se trouve plus en Suisse et n'y reviendra probablement pas. Or, il apparaît difficile de pronostiquer la probabilité d'un retour. Une interprétation trop stricte de la condition de la présence sur sol suisse reviendrait à laisser décider l'auteur de l'infraction de sa propre poursuite, à l'encontre de la volonté initiale du législateur. Le Tribunal pénal fédéral s'est récemment prononcé dans un arrêt7 qui se rapporte à la poursuite d'un ex-ministre algérien accusé, entre autres, d'avoir ordonné, commandité ou, à tout le moins, accepté la pratique de la torture en 1993 durant la guerre civile algérienne. Les juges ont confirmé le caractère coutumier de l'interdiction des crimes graves contre l'humanité, notamment la torture, et ont conclu que le prévenu ne peut se prévaloir d'aucune immunité.
Des actes plus isolés de torture sortant de ce cadre précis, mais commis à l'étranger sans lien de personnalité active ou passive avec la Suisse, sont également susceptibles d'être poursuivis en Suisse en vertu du principe de la compétence universelle découlant du droit international coutumier et de l'art. 5 ch. 2 CCT, selon lequel chaque pays prend les mesures nécessaires pour établir sa compétence lorsque l'auteur présumé de tortures se trouve sur son territoire et que le pays ne l'extrade pas. L'article 6 CPS fait écho à cette disposition, précisant que les crimes commis à l'étranger peuvent être poursuivis en Suisse en vertu d'un accord international, en respectant la double incrimination et le principe aut dedere aut judicare.
• Les autorités suisses satisfaites du statu quo.
En réponse aux recommandations réitérées du Comité onusien contre la torture (CAT), les autorités suisses répètent que la création d'une norme pénale réprimant expressément la torture n'est pas nécessaire, étant donné les diverses dispositions pénales en vigueur qui couvrent et sanctionnent les comportements pouvant être qualifiés d'actes de torture: «La Suisse est persuadée que ce système ne fait pas obstacle à une prévention et à une détection fondamentalement plus efficace des actes de torture et que, partant, l'objectif de la Convention soit moins garanti dans un tel cas.»8 Les autorités suisses se basent ainsi sur le concours idéal ou réel d'infractions au sens de l'art. 49 CPS. Le juge peut sanctionner l'auteur de la peine prévue par l'infraction la plus grave et l'augmenter jusqu'à concurrence d'une fois et demie la peine maximale.
Cependant, comme le soulignent fréquemment le CAT et différentes ONG actives dans la lutte contre la torture, les lésions corporelles graves, les menaces, la contrainte ainsi que les autres
infractions aux art. 111-117,
122-128, 180-185, 189-193 et 312 CPS ne comprennent pas les éléments qualifiés qu'implique l'acte de torturer, et n'englobent donc pas tous les aspects de la torture. Les souffrances physiques n'en sont qu'un élément, la torture pouvant aussi, par exemple, inclure les menaces contre les proches et d'autres torts moraux qui ne sont pas inscrits dans le Code pénal.
• Risque que des actes de torture restent largement impunis et obligation d'agir.
La torture au sens «classique» comprend généralement une privation de liberté, en lien avec des atteintes à l'intégrité corporelle et des éléments de contrainte. Des formes «modernes» de torture, telles que la privation de sommeil et de nourriture, le port de cagoules, la confrontation répétée à une musique très forte ou encore les menaces à l'égard de proches ne laissent en règle générale aucune trace sur le corps, et l'élément psychique peut être prédominant, voire suffire en lui-même. Ces nouvelles méthodes de torture ne tombent pas sous le coup du CPS, et la créativité des juges pour condamner ces pratiques trouverait ses limites au regard du principe de légalité.
L'absence de norme pénale concrète spécifique comporte plusieurs inconvénients pour les victimes. Elles ne peuvent que difficilement avoir des prétentions civiles en dehors d'une procédure pénale, notamment au regard des coûts et de la présentation de preuves. Les prescriptions relativement courtes - en fonction de la peine encourue pour les infractions figurant dans le Code pénal9- et les peines plutôt faibles ne sont en outre pas appropriées
à des actes de torture. Alors que
la CCT ne prévoit aucune disposition sur la prescription des actes de torture, on concède généralement que l'imprescriptibilité du crime de torture ressort du droit international coutumier, s'agissant d'une norme impérative10. Ce consensus n'existe cependant pas pour les peines ou traitements inhumains et dégradants, non sujets à l'imprescriptibilité ni à la compétence universelle.
Nulle société n'est à l'abri de dérapages. Il faut cependant admettre que les actes de torture au sens de la définition de la CCT susceptibles d'être commis en Suisse sont aujourd'hui assurément très rares. Cependant, paradoxalement, la Suisse est l'un des pays qui connaît le plus grand nombre d'affaires communiquées auprès du CAT. La Confédération a été condamnée à plusieurs reprises, mais uniquement au regard du principe de non-refoulement prévu à l'art. 3 CCT, pour des requérants d'asile qui risquaient d'être torturés ou soumis à des mauvais traitements en cas de renvoi dans leur pays d'origine.
L'objectif d'une disposition réprimant expressément la torture va au-delà de ces quelques cas. Ce n'est pas qu'une question de problématique et d'utilité à l'heure actuelle, c'est avant tout une protection pour les générations futures. Les rapports de l'ancien conseiller aux Etats Dick Marty sur les détentions secrètes et les transferts illégaux de détenus impliquant les Etats membres du Conseil de l'Europe ne sont qu'un exemple parmi d'autres de l'importance de prévoir toutes les éventualités dans notre ordre juridique. L'histoire récente nous prouve encore que des sociétés qui se croient à l'abri de telles infractions peuvent, en fait, s'en rendre responsables. La lutte contre le terrorisme en est l'exemple le plus frappant, mais des éléments inquiétants peuvent aussi être observés dans le cadre de la lutte contre l'immigration illégale.
• Aspects de droit comparé
Sur les 149 Etats qui ont ratifié la Convention des Nations Unies contre la torture au niveau mondial, le crime de torture figure expressément dans le droit pénal de 84 pays. Si l'on se concentre sur les 48 Etats européens, 32 ont transposé le crime de torture dans leur droit pénal. La Suisse s'est arrêtée en route, malgré les recommandations répétées du CAT. Nos voisins français, anglais, belges, hollandais, espagnols ou norvégiens ont tous inscrit le crime de torture dans leur code pénal. Les Allemands connaissent, quant à eux, l'état de fait des déclarations obtenues sous la contrainte avec des violences physiques ou psychiques ou des menaces.11
• Relation avec l'obligation internationale d'incriminer les mauvais traitements.
Dans ses observations générales, le CAT rappelle que l'obligation pour chaque Etat de prendre des mesures efficaces (législatives, administratives, judiciaires et autres) pour prévenir les actes de torture et l'obligation de prévenir les peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants énoncée à l'art. 16 CCT sont indissociables, interdépendantes et intimement liées12. Le CAT remarque aussi que la ligne de démarcation entre les mauvais traitements et la torture est souvent floue dans la pratique.
Au sujet du lien avec les mauvais traitements, le CAT estime que les Etats serviront directement l'objectif général de la CCT «en définissant une infraction de torture qui soit distincte des voies de fait ou d'autres infractions». En effet, le fait de désigner expressément et de définir ce crime rendra les auteurs, les victimes et le public attentifs à la gravité particulière du crime de torture. Cela permettra en outre
de prévoir une peine adéquate, de renforcer son effet dissuasif, d'améliorer l'aptitude des fonctionnaires responsables à repérer l'infraction particulière de torture et de faciliter sa poursuite ainsi que la contestation de l'action ou l'inaction fautives de l'Etat.
• Remarques conclusives.
La Suisse a mis 50 ans à ratifier la Convention onusienne contre
le génocide de 1949 et à inscrire
le crime de génocide dans son Code pénal. Espérons qu'elle mettra moins de temps à prévoir une disposition spécifique incriminant le crime de torture, alors qu'elle a ratifié la CCT en 1986 déjà. Comme vient de le rappeler la Cour internationale de justice dans son arrêt du 20 juillet 2012 relatif aux poursuites contre l'ancien président tchadien Hissène Habré, «l'obligation de l'Etat d'incriminer la torture et d'établir sa compétence pour en connaître trouve son équivalent dans les dispositions de nombreuses conventions internationales de lutte contre les crimes internationaux. Cette obligation, qui doit être mise en œuvre par l'Etat concerné dès qu'il est lié par la convention, a notamment un caractère préventif et dissuasif, puisque, en se dotant de l'arsenal juridique nécessaire pour poursuivre ce type d'infraction, les Etats parties garantissent l'intervention de leur système judiciaire à cet effet et s'engagent à coordonner leurs efforts pour éliminer tout risque d'impunité.»13 L'introduction dans le Code pénal du crime spécifique de torture ouvre également le débat sur l'incrimination des traitements inhumains et dégradants, qui pourrait avoir des répercussions plus importantes en Suisse, car le seuil de gravité est moindre que pour des actes de torture, et les implications pratiques dès lors potentiellement supérieures.
Alors que la CNPT recommande la rédaction d'un nouvel art. 121 CPS, classé parmi les infractions contre l'intégrité corporelle, d'autres possibilités ont déjà été envisagées, comme un nouvel art. 312bis CPS, faisant de la torture un abus d'autorité qualifié14. La classification exacte d'une telle disposition mixte peut rester ouverte, pourvu que l'état de fait de torture soit explicitement incriminé, sans restriction à un contexte ni à un acteur spécifique et prévoyant l'imprescriptibilité des poursuites. Afin d'éviter le piège de la banalisation, il faut en outre bien mesurer le degré de la torture, qui doit conserver son aspect de gravité vis-à-vis des mauvais traitements.
1 En vertu de l'art. 1 CCT, le terme «torture» désigne tout acte par lequel une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales, sont intentionnellement infligées à une personne aux fins notamment d'obtenir d'elle ou d'une tierce personne des renseignements ou des aveux, de la punir d'un acte qu'elle ou une tierce personne a commis ou est soupçonnée d'avoir commis, de l'intimider ou de faire pression sur elle ou d'intimider ou de faire pression sur une tierce personne, ou pour tout autre motif fondé sur une forme de discrimination quelle qu'elle soit, lorsqu'une telle douleur ou de telles souffrances sont infligées par un agent de la fonction publique ou tout autre personne agissant à titre officiel ou à son instigation ou avec son consentement exprès ou tacite. Ce terme ne s'étend pas à la douleur ou aux souffrances résultant uniquement de sanctions légitimes, inhérentes à ces sanctions ou occasionnées par elles.
2 Arrêt de la CEDH Askoy c. Turquie du 18 décembre 1996, 1996-V.
3 Cf. art. 2 lit. b de la Loi fédérale sur la Commission de prévention de la torture, RS 150.1.
4 Commission nationale de prévention de la torture, Einführung des Foltertatbestandes im schweizerischen Strafgesetzbuch, disponible sur www.nkvf.admin.ch/content/dam/data/nkvf/Stellungnahmen/stn_foltertatbestand-d.pdf.
5 Cf. l'art. 264a al. 1 lit. f CPS: «Est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins quiconque, dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique lancée contre la population civile: (...) f. (Torture) inflige à une personne se trouvant sous sa garde ou sous son contrôle de grandes souffrances ou porte gravement atteinte à son intégrité corporelle ou à sa santé physique ou psychique.»
6 Cf. art. 264c al. 1 lit. c: «Est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins quiconque commet, dans le contexte d'un conflit armé international, une infraction grave aux Conventions de Genève du 12 août 1949, à savoir l'un des actes ci-après visant des personnes ou des biens protégés par une de ces conventions: (...) c. infliction à une personne de grandes souffrances ou d'une atteinte grave à son intégrité corporelle ou à sa santé physique ou psychique, notamment par la torture, un traitement inhumain ou des expériences biologiques.»
7 Arrêt du Tribunal pénal fédéral du 25 juillet 2012, BB.2011.140.
8 La Suisse se contente de renvoyer aux paragraphes 8 et 34 à 37 de son rapport initial (CAT/C/5/Add.17) considérés comme toujours valables, aux paragraphes 6 à 12 du troisième rapport périodique (CAT/C/34/Add.6) ainsi qu'aux paragraphes 9 à 13 du quatrième rapport périodique (CAT/C/55/Add.9).
9 En vertu de l'art. 97 CPS, l'action pénale se prescrit par trente ans si l'infraction est passible d'une peine privative de liberté à vie, et par quinze ans, si elle est passible d'une peine privative de liberté de plus de trois ans.
10 Cf. aussi jugement du TPIY du 10 décembre 1998, Furundzija, §157.
11 Le crime de torture a été intégré de manière plus ou moins conforme aux standards de la CCT dans le Criminal Justice Act au Royaume-Uni en 1988 (section 134), dans le Code pénal français en 1994 (art. 222), dans le Code pénal belge en 2001 (art. 417bis), dans l'International Crimes Act aux Pays-Bas en 2003 (section 5) ou encore dans le Code pénal norvégien en 2004 (art. 117).
12 Comité contre la torture, Observation générale N° 2, «Application de l'article 2 par les Etats parties», CAT/C/GC/2 du 24 janvier 2008.
13 Arrêt de la Cour internationale de Justice du 20 juillet 2012, Belgique c. Sénégal, questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader, § 75. La Cour estime, à ce propos, qu'en adoptant seulement en 2007 la législation requise le Sénégal a retardé la soumission de l'affaire à ses autorités pour l'exercice de l'action pénale, dans la mesure où les juridictions sénégalaises étaient incompétentes pour connaître des poursuites contre M. Habré, inculpé de complicité de crimes contre l'humanité, d'actes de torture et de barbarie, faute d'une législation appropriée qui permette de telles poursuites dans l'ordre juridique interne. La Cour en conclut que le retard accusé dans l'adoption de la législation requise a nécessairement affecté l'exécution par le Sénégal de ses obligations découlant de l'art. 6 § 2 et de l'art. 7 § 1 de la CCT.
14 Cette solution avait été préconisée par Stefan Trechsel en 2003 dans son exposé «La torture en droit pénal suisse» lors du symposium pour le 60e anniversaire de José Hurtado Pozo, paru dans Justice pénale et Etat de droit (Hrs. M.A. Niggli, N. Queloz), Schulthess, 2003.
Giorgio Malinverni, président de TRIAL ancien juge suisse à la Cour européenne des droits de l'homme de Strasbourg.
Richard Greiner, juriste, membre du comité de TRIAL et coordinateur de la Coalition suisse pour la Cour pénale internationale CSCPI/SKICC.
