Procédure pénale
Pas de profils ADN en réserve
Le Tribunal fédéral conteste les pratiques de la police bernoise et du Ministère public en matière de prélèvements et de l’établissement systématique de profils ADN. Il critique, en particulier, la façon routinière dont les données collectées font l’objet de relevés, tout comme le prélèvement et l’établissement de profils ADN, dans la mesure où cela n’est pas absolument indispensable pour l’élucidation de l’infraction et qu’il n’existe pas non plus de soupçons suffisamment confirmés que la personne va se rendre coupable à l’avenir d’un crime ou d’un délit d’une certaine gravité. Le prélèvement routinier d’ADN équivaut à un stockage de données excessif qui est, dès lors, clairement interdit.
Etat de fait
Quatre activistes protestant contre l’intervention de Mario Gattiker, chef de l’Office fédéral des migrations (ODM), au Symposium suisse sur l’asile en février 2013, sont arrêtés pour avoir forcé l’entrée de la conférence à Berne et déposé du fumier sur une table. A la suite de cette action, les activistes sont arrêtés, soumis à un contrôle d’identité sur place, menottés et amenés au poste de police pour y subir des fouilles corporelles. Ils font usage de leur droit de refuser de témoigner et s’opposent au prélèvement d’ADN, tout comme à la prise de leurs empreintes digitales. Après que la police cantonale a communiqué téléphoniquement au procureur que les personnes arrêtées auraient commis des dommages et pourraient être recherchées pour d’autres délits, ce dernier ordonne de procéder à des mesures de contrainte. La police établit le profil ADN par prélèvement de la muqueuse de la joue. Les activistes font opposition, mais perdent devant le Tribunal régional de Berne-Mittelland, puis devant la Cour suprême bernoise. Seule l’une d’entre elles saisit le TF, qui lui donne aujourd’hui raison et fixe, pour toutes les polices de Suisse, le cadre de ces prélèvements.
Extrait des considérants
1.1. Die Beschwerdeführerin rügt, die Zwangsmassnahmen seien sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht rechtswidrig. Die Kantonspolizei könne lediglich die nicht invasive Entnahme einer DNA-Probe anordnen, nicht hingegen die Erstellung eines DNA-Profils. Die im polizeilichen Auftrag zur DNA-Profil-Erstellung erwähnte generelle Anweisung der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern – mit Ausnahme von tatrelevantem biologischem Material generell von allen nicht invasiv entnommenen DNA-Proben ein Profil zu erstellen – könne die erforderliche staatsanwaltliche Anordnung im konkreten Fall nicht ersetzen. Die erkennungsdienstliche Erfassung sei entgegen der gesetzlichen Vorschriften nicht schriftlich angeordnet worden. Ein dringender Fall im Sinne von Art. 260 Abs. 3 StPO, in dem ausnahmsweise eine mündliche Anordnung genügt, habe nicht vorgelegen. Zudem könnten bei Antragsdelikten bis zur Stellung des zur Verfahrenseröffnung erforderlichen Strafantrags nur die unaufschiebbaren sichernden Massnahmen getroffen werden. Die Zwangsmassnahmen erwiesen sich angesichts des Bagatellcharakters der Tat als unverhältnismässig.
1.2. Die Vorinstanz erwägt, die erkennungsdienstliche Erfassung sei hinsichtlich des der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Delikts der Sachbeschädigung zum damaligen Zeitpunkt nicht erforderlich gewesen. Von einem «dringenden Fall» im Sinne von Art. 260 Abs. 3 StPO sei nur auszugehen, wenn bei Aufschub der Zweck der erkennungsdienstlichen Erfassung vereitelt würde. Weder im polizeilichen Auftrag noch in der staatsanwaltlichen Verfügung werde begründet, weshalb zeitliche Dringlichkeit vorgelegen haben soll. Es wäre durchaus möglich gewesen, die Beschwerdeführerin aus der Polizeikontrolle zu entlassen und bei Vorliegen eines schriftlichen Befehls der Staatsanwaltschaft erneut aufzubieten, da den Strafverfolgungsbehörden deren Identität und Adresse bekannt gewesen seien. Auch hätte die dreimonatige Strafantragsfrist vor der Ergreifung von Zwangsmassnahmen abgewartet werden können. Aufgrund möglicher Weiterungen des Verfahrens und des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin sich bereits auf dem Polizeiposten befunden habe, sei die sofortige erkennungsdienstliche Erfassung für alle Seiten weniger umständlich gewesen, als eine solche eventuell nachträglich durchzuführen, weshalb die Massnahme ex ante betrachtet durchaus nachvollziehbar erscheine. Die Beschwerdeführerin sei in der Vergangenheit zwar strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten, jedoch soll eine andere an der Anlasstat beteiligte Person versucht haben, zehn Tage zuvor eine ähnlich gelagerte Konferenz mittels Transparent und Kundgebung zu stören. Bei einer weiteren Person sei ein Informationsblatt sichergestellt worden, auf dem die besagte Transparentaktion abgebildet ist. Demnach habe eine erhöhte Wahrscheinlichkeit angenommen werden dürfen, dass die Beschwerdeführerin in ein anderes Delikt von gewisser Schwere, namentlich Sachbeschädigung, verwickelt gewesen sei bzw. werden könnte. Die erkennungsdienstliche Erfassung erweise sich unter Berücksichtigung der konkreten Verdachtsmomente und der Geringfügigkeit der Zwangsmassnahme als verhältnismässig.
Die gesetzliche Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft, die Erstellung eines DNA-Profils anzuordnen, sei aufgrund der Weisung der Generalstaatsanwaltschaft gewahrt. Die Abnahme einer DNA-Probe diene logischerweise der Erstellung eines Profils, weshalb Globalanordnungen Sinn machten und aus Praktikabilitätsgründen nicht zu vermeiden seien. Zwar habe die Urheberschaft der Aktion bereits festgestanden, jedoch dienten Zwangsmassnahmen auch der Aufklärung früherer und allfälliger zukünftiger Straftaten. Da gegen die Beschwerdeführerin Verdachtsmomente auf weitere Straftaten von einiger Schwere bestanden hätten, sei die DNA-Entnahme und die Profilerstellung verhältnis- und rechtmässig erfolgt. Dass sich diese im Nachhinein als nicht erforderlich und aufgrund einer blossen Übertretung als gesetzlich nicht zulässig erwiesen haben, sei unbeachtlich. Unbegründet sei der Einwand, die Massnahmen seien nicht unaufschiebbar im Sinne von Art. 303 Abs. 2 StPO. DNA-Entnahme und Profilerstellung seien – analog der erkennungsdienstlichen Erfassung – in der Regel sachdienlich und in zeitlicher Hinsicht dringlich. Zudem habe die Polizei vermeiden wollen, die nicht sonderlich kooperativen vier Beschuldigten später allenfalls zusätzlich für erkennungsdienstliche Abklärungen aufbieten zu müssen.
1.3.1. Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können Zwangsmassnahmen (Art. 196-298 StPO) nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt. Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu können (vgl. BGE 137 IV 122 E. 3.2 S. 126; Urteile 6B_1105/2013 vom 18. Juli 2014 E. 3.1; 6B_830/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.4; mit Hinweisen).
1.3.2. Gemäss Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO kann die Polizei die nicht invasive Probenahme bei Personen anordnen. Die Erstellung eines Profils ist allerdings auch in solchen Fällen von der Staatsanwaltschaft (oder vom Gericht) anzuordnen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1241 Ziff. 2.5.5; Fricker/Maeder, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 29 zu Art. 255 StPO; Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 255 StPO; Thomas Hansjakob, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/ Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 21 zu Art. 255 StPO).
1.3.3. Zweck einer erkennungsdienstlichen Erfassung gemäss Art. 260 StPO ist die Abklärung des Sachverhaltes, worunter insbesondere die Feststellung der Identität einer Person fällt (vgl. BBl 2006 1243 Ziff. 2.5.6). Die erkennungsdienstliche Erfassung wird in einem schriftlichen, kurz begründeten Befehl angeordnet. In dringenden Fällen kann sie mündlich angeordnet werden, ist aber nachträglich schriftlich zu bestätigen (Art. 260 Abs. 3 StPO). Zulässigkeit und Verhältnismässigkeit erkennungsdienstlicher Erfassungen sind von Amtes wegen zu überprüfen (Thomas Hansjakob, a.a.O., N. 12 zu Art. 260).
1.4.1. Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass die erkennungsdienstliche Erfassung im Hinblick auf die Sachbeschädigung in zeitlicher Hinsicht nicht dringlich und auch nicht erforderlich war. Dies gilt auch für die Entnahme der DNA-Probe und die Profilerstellung. Die Ereignisse vom 30. Januar 2013 waren hinsichtlich Ablauf und Beteiligung der Beschwerdeführerin, deren Identität und Wohnort den Strafverfolgungsbehörden bekannt waren, abgeklärt.
Die Zwangsmassnahmen lassen sich auch nicht mit anderen, möglicherweise von der Beschwerdeführerin begangenen oder noch zu begehenden Straftaten begründen. Insoweit fehlt es bereits offensichtlich an konkreten Anhaltspunkten, die einen hinreichenden Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO begründen könnten. Die Vorinstanz geht selbst von einem lediglich eher vagen Tatverdacht aus. Sie legt nicht dar, inwieweit der Versuch einer anderen an der Protestaktion vom 30. Januar 2013 beteiligten Person, eine zehn Tage zuvor abgehaltene Konferenz mittels Transparent und Kundgebung stören zu wollen, und das nicht bei der Beschwerdeführerin sichergestellte Informationsblatt gegen diese einen hinreichenden Tatverdacht auf ein Offizialdelikt begründen sollen, das seinerseits die Anordnung von Zwangsmassnahmen erlaubt. Dies ist auch nicht ersichtlich.
1.4.2. Die Kantonspolizei durfte die Erstellung des DNA-Profils nicht selbst anordnen. Die nicht in den Akten liegende Weisung der Generalstaatsanwaltschaft, «bei nicht invasiven Probeentnahmen gemäss Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO (...) in den Fällen von Art. 255 Abs. 1 lit. a, b und c StPO (...) generell die Analyse der DNA-Proben zwecks Erstellung eines DNA-Profils» vorzunehmen, erweist sich in mehrfacher Hinsicht als bundesrechtswidrig. Art. 255 StPO ermöglicht nicht bei jedem hinreichenden Tatverdacht die routinemässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben, geschweige denn deren generelle Analyse (vgl. Urteil 1B_685/2011 vom 23. Februar 2012 E. 3.3; Fricker/Maeder, a.a.O., N. 9 zu Art. 255 StPO; Niklaus Schmid, a.a.O., N. 4 zu Art. 255 StPO; a.A. Thomas Hansjakob, a.a.O. N. 21 zu Art. 255 StPO). Erforderlich ist eine Prüfung des jeweiligen Einzelfalls. Zudem hebt die Weisung die vom Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung von DNA-Entnahme und DNA-Profil-Erstellung und die damit verbundenen unterschiedlichen Anordnungskompetenzen faktisch auf und überträgt diese in einer Vielzahl von Fällen der Polizei.
1.4.3. Die erkennungsdienstliche Erfassung durfte mangels Dringlichkeit nicht mündlich angeordnet werden (vgl. Art. 260 Abs. 3 StPO). Die Vorinstanz legt nicht dar, warum die personenbezogene Zwangsmassnahme im Hinblick auf mögliche weitere (Sachbeschädigungs-) Delikte unaufschiebbar gewesen sein soll. Identität und Adresse der Beschwerdeführerin waren bekannt und die erkennungsdienstliche Erfassung hätte – wie die Vorinstanz in Bezug auf die Anlasstat in der Universität Bern zutreffend ausführt – jederzeit nachgeholt werden können. Abstrakte Zweckmässigkeitsüberlegungen vermögen die für jeden Einzelfall zu prüfenden gesetzlichen Voraussetzungen nicht zu ersetzen. Dass die sofortige Anordnung und Durchführung der Zwangsmassnahmen (auch) im Interesse der Beschwerdeführerin gelegen haben könnte, ist vor dem Hintergrund, dass sie diesen ausdrücklich widersprochen und anschliessend mit allen ihr zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln dagegen vorgegangen ist, ist nicht nachvollziehbar.
1.5. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen einzugehen.
2. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Bern hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
(Arrêt 6B_718/2014 de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral du 10.12.2014)
Procédure civile
Indépendance de l’avocat non respectée
Un avocat n’a pas le droit d’accepter de mandats de la part de clients de son employeur, pour une part de son activité ne relevant pas de sa profession d’avocat. De manière correspondante, il ne peut pas non plus transférer dans sa propre étude un mandat qu’il aurait pris en charge durant son engagement de manière non autorisée. L’exception au monopole de l’avocat vaut en effet seulement pour les tribunaux des baux et loyers et les tribunaux de prud’hommes eux-mêmes, et non pour leurs juridictions d’appel.
Etat de fait
Un avocat était engagé auprès d’une personne n’appartenant pas à cette profession, pour la part de son métier ne relevant pas de la profession d’avocat. Il a assumé, alors que cela lui était interdit, des mandats de clients de son employeur et les a transférés à sa propre étude.
Extrait des considérants
Es stellt sich die Frage der Vertretungsbefugnis des Vertreters der Beschwerdegegnerin im vorliegenden (Rechtsmittel-)Verfahren. Art. 68 ZPO regelt die vertragliche Vertretung im Zivilprozess. Danach sind zur berufsmässigen Vertretung in allen Verfahren Anwältinnen und Anwälte befugt, die nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten (Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO). Sodann sind vor Miet- und Arbeitsgerichten auch beruflich qualifizierte Vertreter befugt, soweit das kantonale Recht dies vorsieht (Art. 68 Abs. 2 lit. d ZPO; siehe hierzu § 11 AnwG). Das Privileg von lit. d gilt jedoch nur für die Miet- und Arbeitsgerichte sowie die vorgelagerten Schlichtungsbehörden, nicht hingegen auch für die diesbezüglichen Rechtsmittelverfahren (vgl. beispielsweise Gasser/Rickli, ZPO, Art. 68 N 7, BSK-Tenchio, Art. 68 N 13 sowie BK-Hrubesch-Millauer, Art. 68 N 9, die alle die Rechtsmittelinstanz nicht erwähnen).
Dr. X trat vor der Vorinstanz im Rahmen seiner Tätigkeit für den Verband Y auf, und somit als Vertreter im Sinne von Art. 68 Abs. 2 lit. d ZPO. Wie ausgeführt, fällt eine solche Vertretung im Rechtsmittelverfahren ausser Betracht. Zwar ist Dr. X neben dieser Tätigkeit auch als Rechtsanwalt in einer Anwaltskanzlei tätig und hierfür im Anwaltsregister eingetragen. Dennoch fällt in dieser Konstellation eine Vertretung nach Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO ausser Betracht: In der Tätigkeit für den Verband Y fehlt es an der Unabhängigkeit und folglich auch am entsprechenden Registereintrag (vgl. Art. 4 und 8 Abs. 1 lit. d BGFA). Dass er das Mandat nun als Rechtsanwalt der Anwaltskanzlei übernehmen würde, ist sodann aufgrund der fehlenden Unabhängigkeit ausgeschlossen (vgl. hierzu BGer 4A_38/ 2013 vom 12. April 2013 = Pra 102/2013 Nr. 113 E. 1). Es ist Dr. X Frist anzusetzen, um zur Vertretung der Beschwerdegegnerin im Rechtsmittelverfahren Stellung zu nehmen.
(Décision PD140011-O/Z01 du Tribunal cantonal zurichois du 17.9.2014)
Procédure civile
Prolongation du délai: s’abstenir temporairement d’un acte de procédure est justifié
Si le tribunal autorise la prolongation du délai quelques jours avant son expiration, une partie peut se prévaloir d’une confiance légitime lorsqu’ensuite, temporairement, elle s’abstient de tout acte de procédure. A cela s’ajoute que, lors du rejet de la demande de prolongation, ce n’est que dans certaines circonstances que l’on devrait renoncer à la fixation d’un délai supplémentaire, même très court.
Etat de fait
Après la procédure sommaire, le délai pour introduire un procès ordinaire visant à inscrire le droit de gage d’un artisan vint à échéance. Il exigea et obtint du juge unique plusieurs prolongations à ce sujet. Le propriétaire foncier est d’avis que le dernier de ces délais n’aurait pas dû être octroyé et que l’ouverture de l’action, intervenue entretemps, serait tardive.
Extrait des considérants
2.1 Die Beklagten weisen zur Begründung ihrer Beschwerde darauf hin, bereits die zweite Fristerstreckung (vom 7. Februar 2014 bis 17. März 2014) sei «letztmals» bewilligt worden. Sodann sei die weitere Erstreckung (vom 13. März 2014 bis 7. April 2014) «einmalig» bewilligt worden. Die Vorinstanz habe beide Erstreckungen grosszügig im Umfang von 20 Tagen bemessen. Die nun angefochtene Fristerstreckung sei sodann mit dem Vermerk «Notfristerstreckung» gewährt worden. Die in der Begründung des Gesuchs genannten Vergleichsverhandlungen hätten indes in der fraglichen Zeitperiode nicht mehr stattgefunden. Die Parteien hätten ein letztes Mal zwischen dem 9. und 14. März 2014 die Möglichkeit einer aussergerichtlichen Einigung ausgelotet. Ein weiterer Notfall oder schwerwiegende Gründe, welche die Gewährung einer Notfrist erfordert hätten, seien nicht erkennbar und von der Klägerin auch nicht geltend gemacht worden. Nach dem Scheitern der kurzen Vergleichsbemühungen vom 9. bis 14. März 2014 hätte die Klägerin daher genügend Zeit gehabt, um die Klage fristgerecht am 7. April 2014 einzureichen. Die Klägerin habe die Frist zur Einreichung der Klage am 7. April 2014 somit versäumt. Daher würden, so die Beklagten weiter, die Säumnisfolgen gemäss dem Urteil vom 5. November 2013 eintreten.
Die Klägerin brachte in der Beschwerdeantwort vor, die Beklagten hätten den Sachverhalt mit Blick auf die Vergleichsbemühungen im relevanten Zeitraum vor dem 7. April 2014 irreführend dargestellt. Insbesondere seien die Vergleichs-bemühungen nach einem Schreiben des Rechtsvertreters der Beklagten auch am 31. März 2014 noch aktuell gewesen. Insgesamt sei es im März 2014 an 6 verschiedenen Daten zu teilweise ausführlichen und mehrstündigen direkten Besprechungen zwischen den Parteien oder deren Rechtsvertretern gekommen. Die Klägerin erkennt in der diesbezüglichen Schilderung der Beklagten einen Verstoss gegen Art. 52 ZPO.
Welche Vergleichsbemühungen dem streitgegenständlichen Fristerstreckungsgesuch im Einzelnen vorausgingen, ist aus den nachfolgend aufgezeigten Gründen für die Beurteilung der Beschwerde unerheblich. Darauf ist daher nicht weiter einzugehen.
2.2 Die Klägerin stützt sich (unter anderem) auf den Vertrauensschutz hinsichtlich gewährter Fristerstreckungen. Sie habe im Vertrauen auf die angefochtene Verfügung vom 4. April 2014 die Klage erst am 17. April 2014 eingereicht. In diesem Vertrauen sei sie zu schützen.
Dem ist zuzustimmen. Die Klägerin stellte ihr Fristerstreckungsgesuch am 3. April 2014 und damit vier Tage vor Fristablauf (7. April 2014). In dieser Konstellation darf eine Partei davon ausgehen, das Gericht werde die Frist erstrecken oder einen ablehnenden Entscheid über das Gesuch noch vor Fristablauf zustellen (oder allenfalls telefonisch ankündigen). Vorliegend erfolgte keine solche Mitteilung, sondern die Erstreckung der Frist wurde am 4. April 2014 und damit drei Tage vor Fristablauf gewährt. Darauf durfte die Klägerin vertrauen. Die von den Beklagten beanstandete Abfolge von mehreren vorinstanzlichen Fristerstreckungen, die bereits als letztmals oder ähnlich bezeichnet wurden, ändert daran nichts.
Im Übrigen verweist die Klägerin richtig auf BGer 5A_75/2011 vom 26. Mai 2011, gemäss welchem Entscheid bei der Abweisung eines Fristerstreckungsgesuchs grundsätzlich eine kurze Nachfrist anzusetzen ist. Davon kann nur dann abgesehen werden, wenn konkrete Anzeichen dafür bestehen, dass die Nachfrist ohnehin nicht genutzt würde oder wenn das Gesuch um Fristerstreckung in dem Sinne nicht als ernsthaft betrachtet werden kann, weil die Fristerstreckung auf jeden Fall ausgeschlossen ist. Bei der bekannten Langmut, welche die Gerichte gegenüber anwaltlichen Erstreckungsgesuchen üben (indem «zureichende Gründe» häufig nicht verlangt, ja nicht einmal mehr behauptet werden), ist das Letztere nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen. Das gilt auch bei Gesuchen um eine weitere Erstreckung einer bereits «letztmals» erstreckten Frist (BGer a.a.O., E. 2). Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin eine kurze Notfrist nicht nutzen würde, waren vorliegend nicht ersichtlich. Daher hätte der Klägerin im Falle der Abweisung des Erstreckungsgesuchs zumindest eine kurze Nachfrist gewährt werden müssen. Eine solche würde nun indes ins Leere laufen, da die Klägerin ihre Klage nach ihrer Schilderung wie eingangs bemerkt bereits am 17. April 2014 angehoben hat.
2.3 Ob die Vorinstanz die streitgegenständliche Frist zu Recht bis 17. April 2014 erstreckte, kann somit offen bleiben.
Die Ansicht der Beklagten, wonach die Klägerin die Frist zur Einreichung der Klage im ordentlichen Verfahren am 7. April 2014 versäumte, erweist sich damit als unzutreffend, da die Klägerin sich auf die Fristerstreckung gemäss der angefochtenen Verfügung verlassen durfte. Die Beklagten können sich daher nicht auf die Säumnisfolgen gemäss dem Urteil vom 5. November 2013 berufen (insb. Abschreibung des Verfahrens und Löschung des Pfandrechts auf ihr Verlangen hin). Das führt zur Abweisung der Beschwerde.
(Arrêt PF140019-O/U du Tribunal cantonal zurichois du 15.7.2014)
