Droits fondamentaux
Exclure du mariage toute personne sans séjour légal est contraire à la CEDH
Le texte clair de l'art. 98 al. 4 CC exclut du mariage, sans exception possible, toutes les personnes sans séjour légal en Suisse. Or, une exclusion générale, systématique et automatique de ce genre est contraire au droit au mariage tel qu'il est garanti par la CEDH. Il n'y a pas place pour une interprétation conforme au droit international de l'art. 98 al. 4 CC. Dès lors que cet article est inapplicable, il convient d'admettre le recours, d'annuler la décision attaquée et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée, afin qu'elle ouvre une procédure de mariage à l'égard des recourants.
Etat de fait
L'Office d'état civil a déclaré irrecevable la demande d'ouverture d'une procédure préparatoire de mariage entre une Suissesse et un étranger (détenu en Suisse, mais qui n'a plus d'autorisation depuis 2007), au motif que le fiancé ne séjourne pas légalement en Suisse. Recours admis par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois.
Extrait des considérants
(...)
2. a) Les recourants soutiennent que le nouvel art. 98 al. 4 CC porterait atteinte au droit au mariage protégé par l'art. 12 CEDH et se prévalent de l'arrêt rendu le 14 décembre 2010 par la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause O'Donoghue et
autres c. Royaume-Uni (req. N° 34848/07).
Tant l'art. 98 al. 4 CC que l'art. 12 CEDH font partie des textes de loi que le tribunal de céans doit appliquer. Pour résoudre le conflit allégué entre ces deux normes, il faut d'abord se demander si le tribunal est habilité à vérifier la conformité d'une loi fédérale au droit international, ce qui est le cas en l'espèce comme il sera exposé ci-dessous. Le tribunal devra ensuite examiner si l'art. 98 al. 4 CC viole effectivement l'art. 12 CEDH. Il est précisé que si l'art. 98 al. 4 CC s'avérait contraire à la CEDH, le tribunal ne saurait toutefois, formellement, annuler celui-ci, mais pourrait uniquement modifier la décision qui l'applique.
b) Selon l'art.190 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101),le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international. Cet article se limite à immuniser tant les lois fédérales que le droit international contre un contrôle de leur constitutionnalité et n'apporte pas de réponse au conflit entre une loi fédérale et le droit international (...). Quant à l'art. 5 Cst. (...), il dispose à son alinéa 4 que la Confédération et les cantons respectent le droit international. Cette disposition très générale ne pose à dessein pas de règle de conflit précise (...). C'est dès lors vers la jurisprudence du Tribunal fédéral qu'il faut se tourner pour résoudre ce conflit. Dans plusieurs arrêts, la Haute cour a consacré le principe de la primauté du droit international sur
le droit interne et a affirmé que le juge ne peut pas appliquer une loi fédérale qui violerait un droit fondamental consacré par une convention internationale (ATF 131 V 66 consid. 3.3 p. 70 et les arrêts cités; Aubert/Mahon, op. cit., N° 9 ad art. 190, p. 1457 et les références citées). Ce principe découle de la nature même de la règle internationale, hiérarchiquement supérieure à toute règle interne (...). En pratique, le Tribunal fédéral nuance toutefois ce principe selon les critères suivants:
Les normes du droit international qui garantissent des droits de l'homme priment les lois fédérales. Ce sont essentiellement les droits de l'homme garantis par la CEDH et par le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (cf. par exemple ATF 131 II 352 consid.1.3.1 p. 355 et les arrêts cités). (...) Le tribunal de céans peut dès lors contrôler la conformité à la CEDH de l'art. 98 al. 4 CC, celui-ci touchant au droit fondamental au mariage.
3. a) Le droit au mariage est un droit fondamental garanti par les art. 12 CEDH et 14 Cst. D'après l'art. 12 CEDH, à partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit. Le renvoi aux lois nationales montre que ce droit fondamental n'est pas absolu. (...) Suivant la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et la doctrine, une atteinte aux droits fondamentaux n'est cependant admissible que pour autant qu'elle ne touche pas à l'essence du droit (cf. ATF 128 III 113 consid. 3a p. 116, (...) et que la base légale se fonde sur des motifs d'intérêt public général. Les empêchements nationaux au mariage doivent dès lors être justifiés de manière rationnelle (...). Il découle en outre du principe de proportionnalité que l'intérêt public à l'empêchement ne doit pas être manifestement moindre que l'intérêt à la célébration du mariage (...). Ce droit fondamental appartient tant aux ressortissants suisses qu'aux étrangers ou aux apatrides (...).
b) Le nouvel art. 98 al. 4 CC, entré en vigueur au 1er janvier 2011, prévoit dorénavant que «les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure préparatoire».(...). Un délai raisonnable doit être imparti aux fiancés pour obtenir l'autorisation de séjour nécessaire. Ce délai ne sera pas inférieur à quinze jours et n'ira pas au-delà de soixante jours en tout (...). A défaut, l'officier de l'état civil refuse de célébrer le mariage (art. 67 al. 4 OEC).
Cette nouvelle réglementation est immédiatement applicable aux procédures de préparation de mariage pendantes au 31 décembre 2010 (directive OFEC, ch. 5.2, p. 8).
c) Dans un arrêt rendu le 14 décembre 2010 dans la cause O'Donoghue et autres c. Royaume-Uni (req. N° 34848/07), la Cour européenne des droits de l'homme a retenu que violent l'art. 12 CEDH, garantissant le droit au mariage, les prescriptions du droit interne de nature à empêcher la célébration du mariage de personnes ne disposant pas d'une autorisation d'entrée sur le territoire de l'Etat en question. En l'espèce, le Royaume-Uni avait soumis le droit au mariage, devant un officier de l'état civil, d'un ressortissant d'un Etat situé en dehors de l'Espace économique européen à la délivrance d'une autorisation d'entrée ou d'un certificat d'admission délivré en vertu de la législation sur l'asile et l'immigration. (...) La Cour a considéré que les Etats pouvaient être autorisés à prévenir les mariages contractés dans le seul but d'éluder la législation sur le séjour des étrangers (...), tout en précisant qu'une limitation générale, automatique et indifférenciée d'un droit d'une importance aussi grande que le droit au mariage garanti par la CEDH ne saurait être justifiée, quelle que soit l'étendue de la marge d'appréciation dont bénéficie l'Etat partie (...), avant d'ajouter qu'une restriction telle que celle imposée par les deux premières versions du système britannique, sans aucune investigation sur le caractère réel ou non du mariage, portait atteinte à la substance même du droit de se marier (...); partant, cette restriction violait l'art. 12 CEDH (par. 92).
d) Vu l'arrêt O'Donoghue précité, une application générale, systématique et automatique de l'art. 98 al. 4 CC ne paraît pas conforme à l'art. 12 CEDH et 14 Cst. En effet, si les étrangers en situation irrégulière en Suisse ont certes encore la possibilité de solliciter une autorisation de séjour en vue de mariage sur la base des art. 8 CEDH et 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (...) une telle autorisation n'est cependant délivrée que lorsque le mariage est «imminent» ou qu'il aura lieu dans un «délai raisonnable», ce qui dépend de l'état d'avancement de la procédure préparatoire de mariage (...); or, une telle procédure préparatoire n'est ouverte, en application de l'art. 98 al. 4 CC, que lorsque les fiancés font état d'un séjour légal en Suisse. A teneur de texte, force est de constater que les étrangers séjournant illégalement en Suisse ne pourront se voir délivrer une telle autorisation de séjour ni voir entamée une procédure préparatoire de mariage lors de leur séjour en Suisse ,et donc qu'ils ne pourront s'y marier sans devoir auparavant quitter la Suisse. De fait, la procédure instaurée par l'art. 98 al. 4 CC est propre à constituer un obstacle prohibitif à la conclusion d'un mariage. Selon certains auteurs, il ne fait pas de doute, au regard de l'arrêt O'Donoghue précité, que l'art. 98 al. 4 CC
est incompatible avec l'art. 12 CEDH, portant atteinte à la substance même du droit au mariage (cf. Amarelle/Nguyen/Sow, Chronique de jurisprudence relative au droit des migrations [1er juillet 2010 au 31 décembre 2010], Pratique juridique actuelle 2011 p. 686 s.; Meier/Carando, op. cit., p. 7). (...) Il convient encore de vérifier si cet article pourrait être appliqué d'une manière qui serait conforme avec la CEDH, à savoir d'une manière qui ne serait pas générale, systématique et automatique.
(...)
cc) Sur le plan littéral, le texte de l'art. 98 al. 4 CC est parfaitement clair et ne prévoit aucune exception permettant le mariage de personnes en séjour illégal en Suisse (cf. Meier/Carando, op. cit. p. 7, qui relèvent que, si les autorités appliquaient cette disposition en mettant en œuvre le principe de proportionnalité, il s'agirait d'une interprétation contraire au texte légal). L'art. 98 al. 4 CC dispose uniquement que «les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure préparatoire». Il empêche toute célébration de mariage en Suisse lorsqu'un des fiancés est en séjour illégal dans ce pays, indépendamment de tout autre critère, notamment sans que la volonté des époux de créer une véritable communauté conjugale n'entre aucunement en considération. En cela il atteint pleinement le but du conseiller national Toni Brunner qui était de limiter le pouvoir d'appréciation des officiers d'état civil et de créer une base légale claire à cet effet. La clarté du texte rend superflue une analyse des travaux préparatoires, qui sont au demeurant ambigus (...).
A vu de ces considérations, il faut constater que le texte clair de l'art. 98 al. 4 CC exclut du mariage, sans exception possible aux termes de cet article, toutes les personnes sans séjour légal en Suisse. Or, une exclusion générale, systématique et automatique de ce genre est contraire au droit aux mariage tel qu'il est garanti par la CEDH (cf. arrêt O'Donoghue et autres c. Royaume-Uni précité; Meier/Carando, op. cit. p. 8). En ce sens, il est manifeste qu'il n'y a pas place pour une interprétation conforme au droit international de l'art. 98 al. 4 CC.
(...) La ratification par la Suisse de la CEDH lui impose de garantir sur son territoire la réalisation des droits conférés par la CEDH. On voit mal qu'elle puisse ne pas garantir le droit au mariage au motif que d'autres pays permettraient la mise en œuvre de ce droit.
4. En l'espèce, la décision attaquée se fonde uniquement sur l'art. 98 al. 4 CC. Dès lors que cet article est inapplicable, il convient d'admettre le recours, d'annuler la décision attaquée et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée, afin qu'elle ouvre une procédure de mariage à l'égard des recourants et vérifie si les conditions du mariage sont réunies, notamment sous l'angle de l'art. 97a CC.
On relèvera encore que la procédure de mariage est une procédure qui est totalement indépendante de la procédure fondée sur la LEtr, qui a abouti en l'occurrence au refus d'une autorisation de séjour au recourant. Les délits commis par le recourant ont été pris en compte dans le cadre de la procédure menée sur la base de la LEtr. Ils ne sont en revanche pas déterminants sous l'angle de la procédure de mariage, celui-ci n'étant pas réservé aux personnes ayant une conduite irréprochable sur le plan pénal (sur le droit des détenus à se marier, cf. ATF 117 Ia 465 consid. 2b p. 467).
Arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois du 30.9.2011, GE.2011.0082
Commentaire de l'arrêt par Irène Schmidlin, avocate à Lausanne
En dépit de sa jeunesse, l'article 98 al. 4 CC a déjà fait couler passablement d'encre. Entrée en vigueur le 1er janvier 2011, cette disposition prévoit que «les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure probatoire». La même règle est prévue pour les partenaires enregistrés (art. 5 al. 4 LPart). Ces dispositions ont été proposées afin d'empêcher les «mariages fictifs». Elles visent en réalité exclusivement les personnes étrangères non européennes qui ne peuvent désormais plus se marier en Suisse, puisqu'elles ne peuvent se prévaloir d'un droit à obtenir un visa pour la procédure de mariage1. Le nouvel article 99 al. 4 CC prévoit en outre la transmission par l'Office d'état civil à l'autorité compétente de l'identité des fiancés n'ayant pas établi la légalité de leur séjour.
La question de la conformité de ces dispositions avec les droits constitutionnels (art. 8 al. 2, 13 et 14 de la Cst.) et les droits garantis par la CEDH (art. 8, 12 et 14) s'est très vite posée. Lors des débats législatifs, Conseil fédéral et Parlement ont jugé que les droits fondamentaux étaient respectés. On a toutefois estimé qu'il fallait exceptionnellement autoriser le séjour jusqu'au mariage dans certains cas2. En revanche, plusieurs auteurs ont considéré que l'exigence de la preuve de la légalité du séjour n'était pas compatible avec les droits fondamentaux3. Dans un arrêt du 30 septembre 2011, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: CDAP) vient de leur donner raison4.
Les faits à la base de l'arrêt sont les suivants: X, bien que vivant en Suisse depuis de nombreuses années, n'a pas d'autorisation de séjour. A la suite de condamnations pénales, il est incarcéré. Au début de 2011, il dépose une demande d'ouverture d'un dossier de mariage, afin d'épouser la femme avec qui il a eu un enfant. L'Office d'état civil de Lausanne déclare la demande irrecevable pour le motif que le fiancé ne séjourne pas légalement en Suisse.
Statuant sur recours de X, représenté par le Centre social protestant, la CDAP se réfère à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Celle-ci admet certes des limitations au droit aux mariages destinés à éluder la législation sur le séjour des étrangers; mais, pour elle, une limitation générale, automatique, indifférenciée d'un droit d'une importance aussi grande ne peut être justifiée, quelle que soit l'étendue de la marge d'appréciation dont bénéfice l'Etat partie5. Constatant que l'art. 98 al. 4 CC ne prévoit aucune exception, la CDAP retient que cette disposition exclut du mariage toutes les personnes sans séjour légal en Suisse6. Une interprétation conforme au droit international n'est donc pas possible. Donnant la primauté aux règles internationales de protection des droits de l'homme, la CDAP refuse d'appliquer l'art. 98 al. 4 CC et enjoint à l'Office de l'état civil de vérifier si les conditions du mariage sont réunies, notamment si ce mariage est sérieusement voulu ou non (art. 97 a CC).
Il faut saluer cet arrêt du Tribunal cantonal vaudois, qui n'est toutefois pas encore définitif. Il semble en effet que l'Office fédéral de la justice a fait recours au Tribunal fédéral contre cette décision.
On peut raisonnablement espérer que la Haute Cour confirmera la décision cantonale. Dans une jurisprudence désormais bien établie, le Tribunal fédéral a affirmé à plusieurs reprises la primauté des dispositions internationales relatives aux droits fondamentaux sur le droit fédéral, même postérieur7.
Les droits et libertés consacrés par la CEDH font pleinement partie de notre ordre juridique et de nos valeurs. Il semble hélas de plus en plus fréquent que des lois fédérales, votées par le peuple ou le Parlement, soient contraires aux droits fondamentaux, et donc, en principe, inapplicables. C'est le rôle des tribunaux de le rappeler et d'assurer ainsi la cohérence de l'ordre juridique. Dans le cas de l'article 98 al. 4 CC, si les juridictions nationales faillissent à cette tâche, la Cour européenne des droits de l'homme risque bien de condamner la Suisse.
Droit des assurances sociales
L'Office AI apprécie librement le rapport du SMR
Si un rapport du Service médical régional (SMR) n'accepte pas les handicaps invoqués et le diagnostic allégué, il n'y a pas lieu de lui accorder une valeur de preuve et l'Office AI doit prendre d'autres mesures pour clarifier la situation.
Etat de fait
Après plusieurs accidents, X. s'adresse à l'assurance invalidité (AI) dans le but de se voir accorder des prestations Après consultation du Service médical régional et la procédure préjudicielle, l'Office AI du canton d'Argovie nia le droit à des mesures professionnelles, tout comme celui à une rente par décision du 11 mai 2010. X. fait recours contre cette décision au Tribunal des assurances du canton d'Argovie et fait parvenir ultérieurement un rapport médical du Dr Z.
Extrait des considérants
5. (...) Der Versicherungsträger und das Gericht (vgl. Art. 61 lit. c in fine ATSG) haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. (...) Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; 125 V 351 E. 3a S. 352).
6.2. Die Beschwerdegegnerin stützte sich bei Erlass der Verfügung auf den Bericht des Dr. med. Hoch vom RAD. Dabei handelt es sich um einen Bericht im Sinne von Art. 49 Abs. 3 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV). Nach dieser Vorschrift stellen die regionalärztlichen Dienste den IV-Stellen für jeden geprüften Fall einen schriftlichen Bericht mit den notwendigen Angaben zu. Dieser enthält die Ergebnisse der medizinischen Prüfung und eine Empfehlung zur weiteren Bearbeitung des Leistungsbegehrens aus medizinischer Sicht. Diese Berichte sind weder medizinische Gutachten im Sinne von Art. 44 ATSG noch Untersuchungsberichte gemäss Art. 49 Abs. 2 IVV. Ihre Funktion besteht darin, den medizinischen Sachverhalt zusammenzufassen und zu würdigen. Dazu gehört auch, bei sich widersprechenden medizinischen Akten eine Wertung vorzunehmen und zu beurteilen, ob auf die eine oder die andere Ansicht abzustellen oder aber eine zusätzliche Untersuchung vorzunehmen sei. Nach der Rechtsprechung ist es dem Sozialversicherungsgericht nicht verwehrt, gestützt auf im Wesentlichen oder sogar ausschliesslich vom am Recht stehenden Versicherungsträger intern eingeholte medizinische Unterlagen zu entscheiden. In solchen Fällen sind an die Beweiswürdigung jedoch strenge Anforderungen in dem Sinne zu stellen, dass auch bei nur geringen Zweifeln an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen ergänzende Abklärungen vorzunehmen sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_341/2007 vom 16. November 2007 E. 4 mit Hinweisen).
Zunächst ist festzuhalten, dass Dr. med. Hoch mit keinem Wort auf die vom Beschwerdeführer geklagten Sehstörungen und den geklagten Tinnitus eingeht. Diese wurden jedoch von Dr. med. Zangger, Facharzt FMH für Neurologie und Physikalische Medizin und Rehabilitation, Rehaklinik Bellikon, in seinem Bericht vom 9. März 2006 festgehalten. (...) Dies ändert aber nichts daran, dass der RAD-Bericht nicht vollständig ist. Es ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer gemäss seinen Ausführungen in der Beschwerde sich inzwischen in seiner Sehfähigkeit stark eingeschränkt fühlt. Hier scheinen weitere Abklärungen angezeigt.
(Plusieurs médecins ont constaté chez l'intéressé le développement d'un état dépressif (...) Wenn die vorhandenen Unterlagen im psychischen Bereich jedoch ungenügend sind, wäre der RAD gehalten gewesen diesbezügliche weitere fachärztliche Abklärungen, sei es intern oder extern, zu veranlassen, um den relevanten Sachverhalt abzuklären. Aufgrund des im Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes besteht seitens des Beschwerdeführers lediglich eine Mitwirkungspflicht und nicht eine Beweisführungslast. Wenn die vorliegenden Berichte ungenügend sind und von weiteren Abklärungen wie hier neue massgebliche Erkenntnisse erwartet werden können, sind diese zu veranlassen. Die Beweisführungslast darf nicht wie in diesem Fall implizit dem Beschwerdeführer überwälzt werden, in dem bloss festgehalten wird, die medizinischen Akten sind ungenügend und damit ein Gesundheitsschaden nicht ausgewiesen.
Zu den Ausführungen des Meniskusschadens ist festzuhalten, dass es für das IV-Verfahren nicht relevant ist, ob dieser traumatisch bedingt ist oder nicht. Wesentlich ist nur, ob er sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkt. Dr. med. Hoch verneint dies. Das heisst, er verneint lediglich, dass dieser die Arbeitsfähigkeit dauerhaft um 50 % einschränkt. Dies begründet er damit, dass die entsprechenden klinischen Symptome fehlten. Es wird jedoch nicht klar, auf welche Arztberichte er sich stützt oder wie die klinischen Symptome auszusehen hätten. (...) Auf den Bericht von Dr. med. Hoch kann nach diesen Ausführungen nicht abgestellt werden. Auch den übrigen in den Akten befindlichen Berichten kommt für den im IV-Verfahren massgebenden fraglichen Zeitraum (bis zwei Jahre vor der IV-Anmeldung, d.h. ab Dezember 2006) kein Beweiswert zu. Die Beschwerdegegnerin wird daher den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers umfassend abzuklären haben. Erst danach wird sich der Anspruch auf berufliche Massnahmen und Rente beurteilen lassen. Die angefochtenen Verfügungen vom 11. Mai 2010 sind daher aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur weiteren Abklärung und anschliessenden Neuverfügung zurückzuweisen.
Jugement VBE.2010.414 de la 4e chambre du Tribunal des assurances du canton d'Argovie du 13 avril 2011 (en vigueur).
L’actualité des tribunaux fédéraux
Renvois au Sri Lanka
L'exécution des renvois vers la province de l'est du Sri Lanka est désormais exigible, estime le Tribunal administratif fédéral. Il en va de même pour les renvois vers le nord, à l'exception de la région de Vanni. L'exigibilité d'un renvoi doit être examinée avec retenue et de cas en cas. Le TAF a ainsi confirmé le changement de pratique initié au mois de mars par l'Office fédéral des migrations (ODM). Il considère que la situation du pays s'est améliorée et stabilisée depuis la fin du conflit militaire entre l'armée sri-lankaise et les Tigres de libération de l'Eelam Tamoul (LTTE) en 2009. En revanche, la situation des droits humains au Sri Lanka s'est aggravée, notamment au regard de la liberté d'opinion et de la liberté de presse. Les opposants politiques sont particulièrement exposés à un risque de persécution, de même que les journalistes et représentants des médias, les défenseurs des droits humains, les représentants d'ONG critiques à l'égard du régime ou encore les personnes victimes ou témoins de graves violations des droits de humains ou qui ont engagé des procédures judiciaires à ce titre. De même, les rapatriés depuis la Suisse supposés avoir eu des contacts étroits avec les LTTE sont également sérieusement menacés de persécution.
(Arrêt E-6220/2006 du 27.10.2011)
Accès à des données sur la sécurité de l'Etat
La procédure de renseignement et de contrôle en cas d'accès à des données sur la sécurité de l'Etat, telle que prévue par l'article 8 de la loi fédérale instituant des mesures visant au maintien de la sécurité intérieure (LMSI), est conforme à la CEDH. La personne en quête de renseignements reçoit du préposé fédéral à la protection des données (PFPDT) ou par la suite du président de la section du TAF compétente pour la protection des données, la communication standardisée, selon laquelle aucune donnée le concernant n'a été traitée illégalement ou que, dans le cas d'une éventuelle erreur dans
le traitement des données, il a adressé au service de renseignement la recommandation d'y remédier. Lors d'une délibération publique, la première Cour de droit public du Tribunal fédéral est arrivé à la conclusion que les mesures de surveillance secrète et d'enregistrement de données personnelles sont conformes à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Ce qui est décisif, c'est que la personne concernée dispose d'un recours effectif selon l'art. 13 CEDH. Or, celui-ci est clairement prévu dans la LMSI et se trouve efficacement renforcé par les recommandations du PFPDT et du président de la Cour du TAF, lesquelles doivent être considérées comme contraignantes. Lorsque l'intérêt au maintien du secret aura pris fin, le recourant devra être informé d'office et un droit d'accès devra lui être accordé.
(1C_289/2011 du 2.11.2011 Considérants écrits attendus)
Intégrée sans faire carrière
Une brillante carrière professionnelle n'est pas une condition d'intégration, a estimé le TF en examinant le cas d'une aide de cuisine provenant du Togo. L'essentiel est que la personne
subvienne elle-même à ses besoins, qu'elle ne dépende pas de l'aide sociale et qu'elle n'ait pas de dettes. Ce qui est aussi possible avec peu de qualifications professionnelles. Les juges rappellent aussi que l'absence d'un grand cercle de parents ou d'amis ne peut à elle seule signifier un manque d'intégration. La personne concernée avait épousé un Suisse il y a dix ans. Le couple vit séparé depuis 2009, elle dans le canton de Vaud et lui à l'étranger. La femme s'est vu refuser une autorisation de séjour en 2010. Les autorités vaudoises devront réexaminer le cas.
(2C_430/2010 du 11.10.2011)
Le piège n'était pas une investigation secrète
Le piège tendu à une employée de police n'était pas une investigation secrète. L'employée était soupçonnée d'avoir volé un montant de 550 fr. qui lui avait été remis à titre d'objet trouvé. Pour la tester, la police a demandé à une personne privée de remettre au guichet, à l'employée soupçonnée, une sacoche contenant 150 euros. Cette somme n'a pas été mentionnée dans le formulaire «objets trouvés» et l'employée a été ainsi appréhendée. Mais celle-ci fut libérée de toute accusation par le Tribunal supérieur du canton de Lucerne, qui estima que le piège tendu à la prévenue devait être qualifié d'investigation secrète. Or, comme l'autorisation du juge exigée pour une telle investigation faisait défaut, les informations ainsi recueillies - y compris l'aveu - n'étaient pas utilisables. Pour le TF en revanche, il n'y a dans ce cas pas eu d'investigation secrète, car il n'y a pas eu de comportement actif et ciblé de la part d'un fonctionnaire de police.
(6B_141/2011 du 23.8.2011)
Remise des médicaments par les médecins
Les médecins des villes de Winterthour et Zurich sont aussi en droit de remettre des médicaments directement à leurs patients. La deuxième Cour de droit public du TF a rejeté un recours interjeté par l'association des pharmaciens et d'autres intéressés. Les juges ont considéré que la nouvelle réglementation votée par le peuple zurichois en 2008 était conforme à la Constitution fédérale. Selon la loi sur l'assurance maladie, c'est aux cantons de décider s'ils veulent autoriser la remise des médicaments par les médecins. Ils doivent alors tenir compte en particulier des possibilités d'accès des patients à une pharmacie (art. 37 LAMal). Selon la majorité des juges, cela ne peut pas être laissé à l'appréciation des pharmaciens. La remise par les médecins ne devrait être interdite que si elle menaçait de réduire de manière critique le réseau de pharmacies. Cela n'est toutefois pas à craindre dans les cantons prévoyant que les médecins peuvent tenir le rôle d'un pharmacien. Les juges ne constatent pas de violation de la liberté économique ou du principe d'égalité.
(2C_53/2009 du 23.9.2011)
Compétences en cas de «phishing»
Le Ministère public de la Confédération est compétent pour la poursuite des instigateurs d'attaques par phishing contre des banques et leurs clients, qui agissent surtout depuis l'étranger au moyen d'un programme informatique «cheval de Troie». Les autorités cantonales de poursuite sont en revanche compétentes pour rechercher les agents financiers chargés de percevoir les paiements, qui agissent généralement en Suisse. C'est la décision prise par la première Cour du Tribunal pénal fédéral dans le litige qui lui était soumis.
(BG.2011.27 du 12.10.2011)
En prison, pas de musique incitant à la haine
La prison de Pöschwies était en droit d'interdire à un détenu de commander un CD du groupe allemand Pagan Metal Band faisant l'apologie de la violence. Les chansons du CD comprennent notamment des paroles comme «Abattez-le comme du bétail» ou «Le couteau ouvre le chemin de la liberté». Ces textes révèlent un rapport pour le moins problématique à la violence, estime le TF. Il faut empêcher que de tels textes circulent dans un établissement pénitentiaire hébergeant des personnes qui, tel le prévenu en question, sont en lien avec l'extrême droite et le milieu des hooligans.
(6B_511/2011 du 29.8.2011)
Arrêts destinés à publication
Droit public et droit administratif
La menace de commettre un crime grave (en tant que condition de la détention provisoire et de la détention pour motifs de sûreté selon l'art. 221 II du Code de procédure pénale suisse) peut aussi intervenir par actes concluants. Le fait d'ouvrir les veines de sa femme peut, dans ce contexte, être considéré comme une menace de l'homme de commettre un meurtre intentionnel.
(1B_440/2011 du 23.9.2011)
Les autorités de poursuite pénale doivent impérativement faire une enquête lorsque la responsabilité de tiers ne peut être exclue avec certitude lors d'accidents comportant des suites graves. Après le dépôt d'une plainte pénale, l'ordonnance de non-entrée en matière (art. 310 CPP) ne peut être rendue que si l'on constate indubitablement que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions d'ouverture d'une action pénale ne sont manifestement pas réunis.
(1B_365/2011 du 30.9.2011)
Prescriptions s'agissant du déroulement de la procédure de recours, lorsque le Ministère public recourt contre la levée de la détention préventive (lacune non prévue par le CPP et comblée par le TF dans l'ATF 137 IV 22, sans toutefois régler les détails de la procédure): le Ministère public doit sans attendre, faire recours; la libération doit ensuite être retardée de quelques heures; le tribunal décide d'abord de manière superprovisoire sur la poursuite de la détention préventive; cette décision superprovisoire doit être confirmée ou modifiée à titre préventif après transmission du dossier et audition de l'accusé; cette réglementation reste ensuite en vigueur jusqu'à la décision définitive sur le recours du Ministère public.
(1B_273/2011 du 31.8.2011)
Droit civil
La gratuité de la procédure d'assistance judiciaire (art. 119 VI du Code de procédure civile) vaut uniquement pour la requête d'assistance judiciaire mais non pour la procédure de recours.
(5A_405/2011 du 27.9.2011)
Au regard du délai de six semaines à partir de la saisine de l'autorité judiciaire ou administrative fixé à l'article 11 de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, il résulte que les mesures d'instruction (y compris la fixation d'une éventuelle audience de médiation) doivent être concentrées dans une décision à rendre immédiatement. Lorsqu'une médiation est ordonnée, il faut également veiller à être extrêmement expéditif.
(5A_674/2011 du 31.10.2011)
Une version contradictoire ne peut être éludée par l'éditeur (il s'agissait
ici de Konsumenteninfo, le magazine K-tipp étant en conflit avec la caisse maladie et accidents ÖKK) par une rectification paraissant sur la page du courrier des lecteurs.
(5A_275/2011 du 8.8.2011)
La renonciation globale du mandant aux rétrocessions n'est valable que lorsque la personne concernée est informée de manière complète et fidèlement sur les rétrocessions attendues.
(4A_266/2010 du 29.8.2011)
Le refus d'une mesure superprovisionnelle au sens de l'art. 265 CPC ne peut être attaqué devant le Tribunal fédéral.
(4A_577/2011 du 4.10.2011)
L'exclusion d'un copropriétaire par décision judiciaire au sens de l'art. 649b CC ne peut être requise que par celui qui n'a pas, lui-même, enfreint si gravement ses obligations qu'on ne peut exiger la poursuite de la communauté. Si le plaignant a lui-même contribué à causer la situation d'infraction, on peut exiger de lui également qu'il s'accommode de la poursuite de la communauté avec la partie avec laquelle il s'est brouillé.
(5A_534/2011 du 13.10.2011)
Droit pénal
Les délits en matière de circulation routière pourront toujours être punis à la fois par un retrait de permis administratif et une sanction pénale. La nouvelle jurisprudence de la CrEDH le confirme: ces deux sanctions parallèles ne violent pas le principe «ne bis in idem»
(1C_105/2011 du 26.9.2011)
Le fait de s'arrêter de manière chicanière pour contraindre le véhicule qui suit à s'arrêter brusquement peut être puni en tant que contrainte (art. 181 CP). Un tel freinage dépasse indubitablement la mesure de l'influence qu'on peut exercer sur autrui, comme c'est le cas lors de l'utilisation de la violence ou lorsqu'on menace une personne d'un dommage sérieux. Le conducteur qui suit est à ce point obligé d'agir qu'il est assurément entravé dans sa liberté d'action.
(6B_385/2011 du 23.9.2011)
La confiscation, pour motifs de sécurité, du véhicule d'un chauffard non amendable (art. 69 CP) peut se justifier, bien que la personne concernée puisse théoriquement se procurer immédiatement un véhicule de remplacement avec le produit de son utilisation. Ce rachat de remplacement entraîne toutefois des coûts supplémentaires, de sorte que la confiscation peut se révéler au moins utile pour retarder ou rendre plus difficile la commission de nouveaux délits.
(6B_46/2011 du 27.9.2011)
Le salaire de personnes ayant illégalement travaillé en Suisse ne peut être confisqué dans le cadre d'une procédure pénale étrangère au profit de l'Etat (pas d'application de l'art. 70 CP), parce que, du point de vue du droit civil, le salaire versé pour le travail au noir l'est en vertu d'une cause juridiquement valable. S'y ajoute le fait que les prétentions salariales des personnes étrangères sont protégées de l'exploitation par le travail au noir, à la fois par le CO et par la loi sur le travail au noir (LTN), ces normes spéciales prenant le pas sur celles du CP relatives à la confiscation.
(6B_1000/2010 du 22.8.2011)
Un photomontage paru en 2007, par lequel le candidat UDC au Conseil national Oskar Freysinger était renvoyé, par l'image et au moyen d'allusions, au côté d'Adolf Hitler, pouvait être sanctionné pour diffamation par la justice valaisanne. Le reproche de proximité d'avec le régime nazi dépasse les bornes fixées à la liberté d'expression, même dans le contexte plus large du combat politique. En dépit de ses propres provocations, Freysinger a été atteint dans son honneur non seulement de politicien, mais aussi d'être humain.
(6B_143/2011 du 16.9.2011)
Droit des assurances sociales
Les caisses de pension peuvent, dans leur règlement, faire dépendre la prétention à une rente de survivant d'un partenaire non marié du fait que le couple a, durant cinq ans, fait ménage commun.
(9C_902/2010 du 14.9.2011)
Les femmes divorcées ont, à la mort de leur ex-mari, droit à une rente de veuve de sa caisse de pension, lorsque des prestations d'entretien ne leur ont été allouées lors du divorce que pour une durée limitée (interprétation de l'art. 20 I de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2).
(9C_35/2011 du 6.9.2011)
Derniers arrêts de Strasbourg
Inutile dissolution d'une association de squatters genevois
En 2007, dans l'ATF 133 III 593, le Tribunal fédéral acceptait la dissolution de l'Association de squatters Rhino, ordonnée par la justice genevoise à la suite de la plainte des propriétaires des immeubles concernés. Cette dissolution était ordonnée au motif que le but statutaire de cette association était illicite (art. 78 CC), puisqu'il impliquait l'occupation d'immeubles. L'art. 11 CEDH garantissant la liberté d'association pouvait subir une restriction en raison de son activité illicite, soit l'occupation d'immeubles de tiers.
La Cour européenne des droits de l'homme (CrEDH) est, à l'unanimité, d'un autre avis. La dissolution d'une association est une atteinte particulièrement sévère à une liberté qui ne peut entrer en considération que dans des cas très graves. La protection des droits des propriétaires d'immeubles est en soi légitime, mais la dissolution ne les a pas forcément aidés à obtenir leur bon droit, car elle n'a pas mis fin à l'occupation d'immeubles. L'entrée en jeu de la justice a certes servi à assurer l'ordre public. Mais la Cour n'a pas été convaincue que la dissolution était nécessaire, au regard de la tolérance des occupations d'immeubles qui a duré des années et du but de l'association, tout comme elle n'est pas certaine qu'il n'existait aucune autre alternative moins sévère.
La Cour oblige dès lors la Suisse à restituer aux recourants les quelque 80 000 francs constituant la fortune de l'association au titre de réparation du dommage. Le liquidateur avait bloqué cette somme en 2007 sur les comptes bancaires et postaux de l'association et dévolu ce montant à la corporation publique, comme le prévoit l'art. 57 CC.
(Arrêt de la 2e Chambre N° 488848/07 «Association Rhino et autres contre Suisse» du 11 octobre 2011)
L'interdiction d'entrée en Suisse d'un Turc durant dix ans est contraire à la convention
La CrEDH a donné pour la seconde fois raison à un Turc né en 1980 et auteur de multiples infractions. Emrah Emre se plaignait de ce que les autorités neuchâteloises avaient, en 2003, prononcé son expulsion administrative pour une durée indéterminée, ce que la Cour EDH avait unanimement qualifié de violation de l'art. 8 de la convention, par arrêt définitif d'août 2008. Elle considéra alors la maladie psychique du recourant, la gravité limitée des délits, les faibles relations qu'il entretenait avec son pays d'origine ainsi que la nature définitive de l'éloignement prononcé.
A la suite de cet arrêt, en juillet 2009, Emrah Emre a saisi le TF, afin de faire réviser son premier jugement. Le TF, dans son arrêt 2F_11/2008 du 6 juillet 2009, admit la révision et limita la durée de l'éloignement à dix ans. Cette durée était, de l'avis du TF, adéquate en raison du sérieux danger que représentait l'intéressé pour la sécurité publique et de son manque d'amendement.
La Cour, par cinq voix contre deux, est d'un autre avis. Dans son premier arrêt, elle a pesé de manière extrêmement détaillée les intérêts en présence et n'avait nullement limité sa critique à la durée de l'interdiction d'entrée. Le TF n'a pas tenu suffisamment compte de l'esprit et des conclusions du premier arrêt de la CrEDH. L'interdiction d'entrée en Suisse durant dix ans constitue dans ce cas une atteinte disproportionnée au respect de la vie privée et familiale. Dans une opinion dissidente, le juge suisse Giorgio Malinverni et son collègue islandais constatèrent au contraire que le TF avait soigneusement examiné les mesures à prendre dans son arrêt de révision et n'avait pas dépassé sa marge d'appréciation.
(Arrêt de la 1re Chambre N° 5056/10 «Emre contre Suisse» (N° 2) du 11 octobre 2011)
Couvrir la tête d'un prévenu de taies d'oreiller ne constitue pas une violation de la convention
Dans une plainte pénale lancée en 2006, Hugo Portmann, prévenu de hold-up à main armée en mars 1999, se plaignait des méthodes policières utilisées lors du transport d'Urnäsch à Herisau, de l'interrogatoire qui y fut mené et du transfert qui a suivi à Trogen. La police d'Appenzell Rhodes Extérieures l'avait maintenu durant deux heures menotté et les pieds liés et lui avait couvert la tête de deux taies d'oreiller. Le service chargé de son audition suspendit la procédure pénale, parce que la police était partie du principe qu'il s'agissait d'un suspect particulièrement dangereux, susceptible de s'enfuir et d'exercer des violences. Comme sa vue était voilée, il lui a été impossible d'identifier les policiers intervenus. Dans un arrêt 1P.469/2006 du 8 septembre 2006, le TF qualifia la procédure policière contre Portmann, qui s'était évadé avant le hold-up de la prison grisonne de Realta, comme «cohérente et dure, mais non disproportionnée».
La majorité de la 2e Chambre de la Cour partage cette opinion. Elle a nié par six voix contre une qu'il y ait eu un traitement inhumain et dégradant du détenu (art. 3 CEDH). Le fait de recouvrir sa tête de taies d'oreiller était accompagné de mesures de sécurité appropriées (surveillance répétée) et ne visaient ni à l'humilier ni à le rabaisser. Au vu du manque de succès de sa requête, il n'était pas non plus contraire à l'art. 3 CEDH que Portmann n'ait pu disposer d'un défenseur d'office.
(Arrêt de la 2e Chambre N° 38455/06 «Portmann contre Suisse» du 11 octobre 2011)
Fichage inutilement long en tant que prostituée dans les dossiers de la police
Une Française, née en 1959, est fichée par la police genevoise depuis 1993 en tant que prostituée. Cette inscription - qu'elle conteste comme erronée - se base uniquement sur le texte d'une carte de visite retrouvée sur elle. Elle n'est pas parvenue à imposer sa radiation en s'adressant à la justice genevoise et le Tribunal fédéral a rejeté son recours, le 19 décembre 2006, dans un arrêt 1P.713/2006.
La Cour juge de son côté qu'un fichage d'une aussi longue durée et susceptible d'attenter à la réputation de la plaignante constituait une atteinte grave au droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH), qui ne serait admissible que dans certaines circonstances. Elle reconnaît certes l'importance d'une prévention efficace de la criminalité, mais souligne aussi la signification de la présomption d'innocence dans une société démocratique. Cette femme n'avait jamais été condamnée pour exercice illicite de la prostitution (art. 199 CP). Les autorités suisses n'ont pas non plus prétendu qu'il était impossible, pour des raisons techniques, de radier la mention litigieuse. L'enregistrement de son identité durant plus de dix-sept ans n'était donc pas nécessaire.
(Arrêt de la 2e Chambre N° 16188/07 «Khelili contre Suisse» du 18 octobre 2011)
F. Z./S. Fr
