Droit des étrangers
Une Vaudoise libérée de l’accusation d’aide au séjour illégal
La sous-location d’un logement dans le but d’y héberger une personne sans autorisation de séjour ne tombe pas forcément sous le coup de l’aide au séjour illégal.
Etat de fait
F.B. a loué un studio à son nom et l’a mis à disposition d’H.N., un Iranien sans autorisation de séjour et recevant 225 fr. par mois au titre d’aide d’urgence. La gérance a été informée de cette sous-location. La majeure partie du loyer est payé par l’Etablissement vaudois d’accueil des migrants (EVAM), le solde étant payé par H.N. H.N. souffre d’une bronchite asthmatiforme sévère avec des crises d’asthme d’origine allergique. Sa situation s’est améliorée depuis qu’il dispose d’une pièce qu’il peut entretenir lui-même. Une ordonnance pénale est rendue à l’encontre de F.B., pour infraction à l’art. 116 al. 1 lit. a LEtr. F.B. fait opposition.
Extrait des considérants
2.3 Même si le Conseil fédéral indique que l’art. 116 al. 1 lit. A LEtr vise à combattre la criminalité opérée par les passeurs, rien n’exclut que cette disposition soit également appliquée à des personnes qui n’opèrent pas à ce titre. En règle générale, il est admis que celui qui héberge une personne séjournant illégalement en Suisse facilite le séjour illégal de celle-ci, qu’il agisse en tant qu’hôtelier, de bailleur ou d’employeur qui loue une chambre. Le logement est alors susceptible de devenir une cachette pour l’étranger en situation irrégulière, lui permettant ainsi de se soustraire à l’intervention des autorités administratives. L’incitation au séjour illégal suppose toutefois que l’auteur mette un logement à disposition de l’étranger sans autorisation pendant une certaine durée. La mise à disposition d’un logement pour seulement quelques jours ne suffit pas, car un tel comportement n’est pas de nature à entraver l’action administrative. L’octroi d’un gîte pour quelques jours ne témoigne pas d’une volonté délictueuse, car un toit est nécessaire pour vivre et cette contribution ne vise donc pas à favoriser l’étranger. À plus forte raison, un hébergement durant un seul jour ne réalise pas d’infraction. Dans certains cas, une aide financière peut aussi faciliter le séjour illégal. Tel est le cas, si l’auteur paie le loyer ou remet une somme d’argent pour verser la garantie de loyer, car par son assistance financière, il permet alors à l’étranger de trouver plus facilement un logement. À titre d’exemples, la jurisprudence retient que le logeur qui omet de déclarer une personne étrangère au contrôle des habitants, dans le délai de 8 jours dès son arrivée, ne facilite en principe pas de ce seul fait le séjour de cette dernière. Se rend en revanche coupable de cette infraction, celui qui héberge un étranger en situation irrégulière durant trois mois et demi environ, alors que les autorités ignorent le lieu de résidence de l’étranger ainsi accueilli (Droit pénal accessoire, Code annoté, FAVRE/PELLET/STUDMANN, nn. 1.3 et 1.4, ad art. 116 LEtr, et ref. citée).
Cela fait certes depuis janvier 2018 que F. B. a loué un appartement dans le but de le sous louer à H. N. Elle a payé la garantie de loyer. F. B., de par cette sous location, n’obtient aucun avantage financier ou en nature. L’EVAM est au courant de cette sous location, connaît l’adresse de H. N. et paie la majeure partie du loyer de cet appartement. Le SPOP est, selon les déclarations de F. B. aux débats, au courant du lieu de résidence de H. N. Le nom de celui-ci figure sur la boîte aux lettres aux côtés de F. B. H. N. reçoit toujours l’aide d’urgence, et ce depuis des années. H. N. n’est plus en possession de son passeport, lequel aurait été déposé à Berne, lors de son arrivée en Suisse et du dépôt de sa demande d’asile. Rien ne démontre, en l’état actuel du dossier, que les autorités administratives aient tout entrepris pour renvoyer H. N. Rien ne démontre, non plus, au contraire même, que H. N. se soit opposé à de telles mesures. Il ne vit pas dans la clandestinité. Il n’a pas été caché par F. B. Selon la jurisprudence actuellement en vigueur, H. N. ne pourrait ainsi être vraisemblablement condamné du seul fait qu’il demeure en Suisse de manière illégale.
Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal considère que les conditions d’application pour retenir une infraction à l’art. 116 al. 1 lit. a LEtr par F. B. ne sont pas réalisées à satisfaction de droit, en l’espèce. F. B. sera dès lors libérée de cette infraction. Par surabondance, le Tribunal relève que F. B. pourrait être mise au bénéfice d’une erreur de droit, au sens de l’art. 21 CP, puisque H. N. reçoit depuis des années l’aide d’urgence, que l’EVAM paie son loyer, que le SPOP est informé de son adresse et que son nom figure sur la boîte aux lettres. N’étant pas juriste de formation, on peut comprendre qu’elle ait pu considérer qu’elle ne commettait pas une infraction.
Jugement du Tribunal de police du Tribunal d’arrondissement de Lausanne du 18 septembre 2018 (PE18.006341)
Démarches raisonnables pour trouver une adresse
Avant qu’une autorité puisse supposer qu’on ignore où se trouve une partie, elle doit mener des enquêtes raisonnables afin de clarifier le lieu de résidence de cette partie.
Etat de fait
L’autorité de première instance a entrepris plusieurs démarches pour découvrir le lieu de résidence du recourant, sans succès. Elle a finalement communiqué dans la Feuille officielle que le recourant pouvait venir consulter la décision et en obtenir une copie au greffe pendant un certain délai.
Extrait des considérants
3.1 Ist die Zustellung an eine Partei wegen unbekannten Aufenthalts oder aus einem anderen Grund nicht möglich, so kann die Behörde im Kantonsblatt bekanntgeben, dass die Partei während einer bestimmten Frist den Entscheid bei einer Amtsstelle einsehen und eine Ausfertigung beziehen kann (§ 113 Abs. 1 VRG, vgl. auch § 30 Abs. 1a VRG und analog Art. 36 Abs. 1 lit. a VwVG). Der Entscheid gilt als eröffnet, wenn die Ausfertigung von der Partei eingesehen oder ihr ausgehändigt wird, spätestens jedoch mit Ablauf der angesetzten Frist (§ 113 Abs. 3 VRG). Ist der Aufenthalt unbekannt, ist die individuelle Zustellung offensichtlich nicht möglich. Es stellt sich jedoch die Frage, welchen Aufwand die Behörde betreiben muss, um den Aufenthaltsort einer Partei zu eruieren. Im Zivilprozessrecht werden «zumutbare Nachforschungen» verlangt (vgl. Art. 141 Abs. 1 lit. a Schweizerische Zivilprozessordnung). Dies darf sinngemäss auch bei § 113 beziehungsweise § 30 Abs. 1a VRG verlangt werden. Zu berücksichtigen ist, dass das Verwaltungsverfahren von der Offizial- und der Untersuchungsmaxime beherrscht wird (vgl. §§ 37 und 53 VRG). Die Behörde wird deshalb bereits im Vorfeld der Verfügungseröffnung gewisse Vorkehrungen zu treffen haben, um den Wohnsitz des oder der Betroffenen abzuklären. Sie muss aber keine eigentlichen Nachforschungen über den Aufenthalt des Verfügungsadressaten tätigen, die über eine Nachfrage bei den Einwohnerdiensten hinausgehen, da diese den zumutbaren Aufwand übersteigen. Massgeblich ist das Wissen der jeweils zuständigen Behörde, und es ist ihr nicht das Wissen weiterer Behörden anzurechnen. Nur in speziellen Fällen sind ihr Rückfragen zuzumuten. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn etwa Hinweise dafür vorliegen, dass eine andere Behörde die Adresse kennt (Urteil des Bundesgerichts 8C_721/2013 vom 4.3.2014 E. 3.1).
3.2 Die Vorinstanz hat verschiedene Abklärungen zur Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschwerdeführers unternommen. So erkundigte sie sich bei den Einwohnerdiensten. Diese teilten der Vorinstanz am 2. Juli 2014 mit, dass sich der Beschwerdeführer per 29. Mai 2014 nach Unbekannt abgemeldet habe. In den Akten findet sich zudem ein Rechtshilfeersuchen des Betreibungsamtes Z. Dieses hat die Luzerner Polizei um Zuführung des Beschwerdeführers ersucht. Diese bestätigte in der Folge, dass der Beschwerdeführer nicht habe angetroffen werden können. Dessen Ehefrau habe mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer seit drei Wochen nicht mehr in Y. wohne und seinen Wohnsitz nach Unbekannt verlegt habe. Die Luzerner Polizei teilte dem Betreibungsamt und der Vorinstanz am 24. Juni 2014 mit, dass der Aufenthaltsort des Beschwerdeführers nicht bekannt sei.
Aus den Akten ergibt sich somit, dass verschiedene Behörden (Einwohnerdienste, Betreibungsamt, Strafvollzugsbehörde, Staatsanwaltschaft) keine Kenntnis vom Aufenthaltsort des Beschwerdeführers hatten. Im Wissen darum war die Vorinstanz nicht verpflichtet, weitere Abklärungen vorzunehmen. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers finden sich in den Akten auch keine Hinweise für ein hängiges Trennungsverfahren beim zuständigen Bezirksgericht. Die Ehefrau hat einzig ausgesagt, aufgrund von unüberbrückbaren Differenzen sei ein Zusammenleben nicht mehr möglich. Die Vorinstanz war deshalb nicht gehalten, nach einem allfälligen hängigen Trennungsverfahren zu forschen. Erst mit dem Erhalt des Entscheids des Bezirksgerichtes vom 16. Oktober 2014 am 11. November 2014 erhielt die Vorinstanz erstmals Kenntnis von einem solchen Verfahren. Aus dem Entscheid geht im Übrigen der Aufenthaltsort des Beschwerdeführers auch nicht hervor, sondern einzig, dass der Beschwerdeführer in diesem Verfahren anwaltlich vertreten worden war. Zu diesem Zeitpunkt war die Zustellung der Verfügung durch öffentliche Mitteilung jedoch bereits erfolgt, und die Vorinstanz war nicht gehalten, sich an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zu wenden.
3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz vom unbekannten Aufenthalt des Beschwerdeführers ausgehen durfte, weshalb die Zustellung der Verfügung vom 10. Oktober 2014 durch öffentliche Mitteilung im Luzerner Kantonsblatt gestützt auf § 113 VRG nicht zu beanstanden ist. Die Verfügung gilt damit als rechtsgenügend zugestellt.
Décision JSD 2018 1 du Département de la justice du canton de Lucerne du 28.12.2017.
Droit des personnes
Violence domestique: cours de prévention exigible
Une autorité judiciaire est en droit d’ordonner à un ex-mari brutal de suivre un cours de prévention de la violence. Cette injonction ne compromet pas la réputation de la personne visée, même si c’est un médecin.
Etat de fait
Le plaignant est divorcé depuis septembre 2017, mais il continue à partager le même logement que son ex-conjointe. En mai 2018, ils se sont bagarrés et se sont retrouvés tous les deux blessés. La police a ordonné à l’ex-mari une mesure d’éloignement et une interdiction d’entrée dans le logement pour une durée de douze jours. Le Ministère public lui a par ailleurs imposé un cours de prévention de la violence d’une durée de six heures. Après avoir déposé plainte contre cette injonction, l’homme a été débouté par le Tribunal des mesures de contrainte, puis par le Tribunal cantonal.
Extrait des considérants
3.5.1. § 13e des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGZGB; SRL Nr. 200) lautet: «Der zuständige Staatsanwalt oder die zuständige Staatsanwältin kann die weggewiesene Person mit Verfügung anweisen, eine bestimmte Anzahl Beratungsstunden über den Umgang mit Gewalt zu absolvieren. Die Polizei ist antragsberechtigt.» Basierend auf der rechtmässigen Wegweisung durch die Polizei war diese formelle Voraussetzung erfüllt und konnte die Staatsanwaltschaft gestützt auf § 13e EGZGB grundsätzlich auch eine Pflichtberatung anordnen.
Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, stellt die Verpflichtung zum Besuch einer Gewaltberatung einen Eingriff in die persönliche Freiheit des Betroffenen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) dar, wofür mit § 13e Abs. 1 EGZGB eine hinreichende gesetzliche Grundlage gegeben ist.
3.5.2 Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers ist auch die Voraussetzung eines hinreichenden Tatverdachts gegeben, wie dies die Vorinstanz substanziiert dargelegt hat. Wie der ärztlichen Beurteilung von Dr. med. C vom 22. Mai 2018 zu entnehmen ist, hatte B unter anderem über dem Kehlkopf ein Fingerabdruck grosses Hämatom, zeigte der Kehlkopf einen deutlichen Verschiebeschmerz und verspürte sie Heiserkeit und leichten Schwindel. Nachdem er festhielt, dass der Verschiebeschmerz am Kehlkopf noch nach zwölf Stunden habe ausgelöst werden können, was eher für ausgeübten Druck und nicht für einen Schlag spreche, widerspricht dies blossen vom Beschwerdeführer geltend gemachten Abwehrhandlungen. (...). Die Verletzungen stimmen mit ihren Schilderungen bei der Polizei überein, wonach er sie mit den Händen am Hals gegriffen und zugedrückt und mit der Faust in die linke Gesichtshälfte geschlagen habe. Hingegen erscheint wenig glaubhaft, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachten blossen Abwehrhandlungen – ohne aktiv zu schlagen – zu solchen Verletzungen geführt haben sollen und erscheinen seine Verletzungen, insbesondere bloss zwei Kratzer von 5 mm und 4 cm, als zu gering für den von ihm beschriebenen Ablauf der Geschehnisse, dass sie tretend und kratzend auf ihn losgegangen sei und gegen ihn geschlagen habe. (…).
3.5.3
Gewalt gegen (Ehe-) Frauen wird heute nicht länger als privates Problem angesehen. Vielmehr hat sich die Einsicht durchgesetzt, dass auch die Gesellschaft und damit der Staat Verantwortung in der Bekämpfung der Gewalt übernehmen muss. Diese Einsicht hat ihren Niederschlag in der Gesetzgebung gefunden. So wurden seit 2004 gesetzliche Änderungen vorgenommen, die gewaltbetroffene Personen schützen und die Tatpersonen zur Verantwortung ziehen (vgl. Informationsblätter des Fachbereichs Häusliche Gewalt des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann, Informationsblatt 15 von September 2017: Häusliche Gewalt gegen Frauen und Männer, Informationen und Unterstützungsangebote S. 3). Zudem gilt in der Schweiz seit dem 1. April 2018 das Übereinkommen des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt (Istanbul-Konvention; SR 0.311.35). Im Sinne dieses Übereinkommens wird der Begriff «Gewalt gegen Frauen» als eine Menschenrechtsverletzung und eine Form der Diskriminierung der Frau verstanden und bezeichnet alle Handlungen geschlechtsspezifischer Gewalt, die zu körperlichen, sexuellen, psychischen oder wirtschaftlichen Schäden oder Leiden bei Frauen führen oder führen können, einschliesslich der Androhung solcher Handlungen, der Nötigung oder der willkürlichen Freiheitsentziehung, sei es im öffentlichen oder privaten Leben (Art. 3 Abs. a). Das Übereinkommen sendet ein klares Signal, dass Gewalt gegen Frauen und häusliche Gewalt kein Privatproblem ist. (...).
3.5.4
Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, dient die Gewaltberatung der Rückfallprävention und dem Opferschutz und ist ein wichtiger Bestandteil bei der Bekämpfung häuslicher Gewalt. Damit hat sie durchaus zutreffend ein öffentliches Interesse bejaht. Folglich hat sie zutreffend weiter ausgeführt, die Gewaltberatung diene «auch» dem Schutz des mutmasslichen Opfers. Auch wenn B eine Desinteresseerklärung abgegeben und festgehalten hat, dass sie durch das Ermittlungsverfahren emotional sehr belastet sei und wünsche, dass ihre gesamte Familie nun zur Ruhe komme, widerspricht dies nicht einer Pflichtberatung. (...). Eine Gewaltberatung hat gerade zum Inhalt, dass der Beschwerdeführer darin unterstützt wird, einen verbesserten Umgang mit Konfliktsituationen zu finden und das Risiko für erneute Eskalationen zu verringern. Es ist also durchaus sowohl im öffentlichen wie auch im Interesse von B und der gemeinsamen Kinder – vor welchen die fragliche Auseinandersetzung stattgefunden hat –, wenn diese Beratungen stattfinden. Sie sind einer einvernehmlichen Lösung der Parteien keinesfalls abträglich, sondern sollten ihrem Sinn nach förderlich sein.
Vorliegend wurde der Beschwerdeführer lediglich zu sechs Beratungsstunden verpflichtet. Dies greift nur geringfügig in seine Freiheit ein, ist mindestens zweckmässig, wenn nicht gar erforderlich, und ihm zumutbar und somit verhältnismässig. Wie die Vorinstanz zutreffend – und vor Kantonsgericht nicht bestritten – ausführt, stellt die Gewaltberatung auch keine Gefahr für die Reputation des Beschwerdeführers, der als Kinderarzt tätig ist, dar.
Damit sind die Voraussetzungen erfüllt und ist die Beschwerde hinsichtlich der Anordnung der Pflichtberatung abzuweisen.
Arrêt 1H 183 du Tribunal cantonal de Lucerne du 07.09.2018
Procédure pénale
La défense priée de réduire les coûts
Avant d’entreprendre un long voyage pour rendre visite à un client en prison, les défenseurs d’office doivent vérifier qu’il n’existe pas d’alternative meilleure marché.
Etat de fait
Un défenseur d’office établi à Bâle-Campagne s’est rendu en train à la prison de La Stampa au Tessin, afin de discuter avec son client de l’opportunité de faire appel d’un jugement. Lors du contrôle de la note d’honoraires de l’avocat, le Tribunal cantonal s’est renseigné auprès de la police sur le coût d’un transport de prisonnier depuis La Stampa jusqu’à Bâle, et retour. Puis, l’avocat s’est vu prier d’expliquer pourquoi il n’avait pas pensé à requérir un tel transport, moins coûteux.
Extrait des considérants
5.1 Vorliegend ist nunmehr die Frage zu beantworten, ob von einer amtlichen Verteidigung erwartet werden kann, dass sie sich vor Generierung beachtlicher Kosten, die vorliegend auf einen Gefangenenbesuch im Kanton Tessin zurückzuführen sind, mit Fragen möglicher Kostenminimierung auseinandersetzen muss. Vorliegend geht es um Anwaltskosten in der Höhe von 2200 Franken (11 Stunden zu einem Stundenansatz von 200 Franken) für die «Konsultation in Lugano inkl. Fahrt» sowie Auslagen von 300 Franken (Reisespesen) – Kosten, welche im Rahmen einer Wahlverteidigung kaum ohne Rücksprache mit dem Klienten so hätten generiert werden können. Konkret ist also zu prüfen, ob sich die amtliche Verteidigung vor längeren Reisen unter anderem im Hinblick auf eine mögliche Kostenminimierung u.a. mit der Möglichkeit einer Video- oder Telefonkonferenz sowie derjenigen eines Gefangenentransports des Beschuldigten mittels des Transportsystems Jail-Transport-System (JTS) auseinandersetzen muss.
5.2 Gemäss Mitteilung der Polizei Basel-Landschaft vom 13. Juni 2018 wären für einen hypothetischen Transport vom Tessin in den Kanton Basel-Landschaft keine (zusätzlichen) Kosten entstanden, sofern der Transport durch die Mitarbeitenden der Securitas AG durchgeführt worden wäre. Der Kanton Basel-Landschaft entrichte der Securitas AG quartalsweise einen Pauschalbeitrag für die Transportausführung. (...).
5.3 In seiner Stellungnahme vom 19. Juni 2018 führt Advokat B. zusammengefasst aus, ihm sei bis anhin nicht bekannt gewesen, dass für Anwaltsbesprechungen Gefangenen-transporte durchgeführt würden. Eine solche Besprechung vorher mit der Verfahrensleitung absprechen zu müssen, sei ihm neu. Ferner sei ein Transport vom Tessin nach Muttenz für den Gefangenen so beschwerlich, dass dieser aufgrund der Strapazen allenfalls lieber auf einen Anwaltsbesuch verzichte, was mit einer sorgfältigen Berufsausübung nicht vereinbar sei. Auch habe der Betroffene das Recht, seinem Anwalt die Haftsituation vor Ort zu zeigen. (...)
5.5 Der Inhaftierte hat zwar das Recht, seinem Anwalt die Haftsituation zu schildern und sich diesbezüglich zu beschweren, was unter Umständen einen Anwaltsbesuch rechtfertigen kann, damit sich dieser vor Ort selbst ein Bild machen kann, doch sind in der vorliegenden Ausgangslage keine Umstände bekannt, welche einen Besuch von Advokat B. vor Ort zwingend erforderlich gemacht hätten. Vorliegend ging es um die Besprechung der Berufung bzw. der Möglichkeit eines Berufungsrückzugs. (...).
5.7 Ein Gefangenentransport vom Tessin in den Kanton Basel-Landschaft und zurück dauert gemäss Fahrplanauskunft JTS 6.5 bzw. 6 Stunden und wird in regelmässigen Intervallen mehrmals in der Woche organisiert, womit ausser am Montag eine Ankunft jeweils am selben Tag um die Mittagszeit garantiert ist. (...) Für den Inhaftierten bzw. dessen Rechtsvertreter entsteht somit kein organisatorischer Mehraufwand. (...).
5.8 Die amtliche Verteidigung erfüllt eine staatliche Aufgabe, welche durch das kantonale öffentliche Recht geregelt wird. Mit der Einsetzung des Anwalts als amtlicher Verteidiger entsteht zwischen ihm und dem Staat ein besonderes Rechts- bzw. Sonderstatusverhältnis (BGE 131 I 217 E. 2.4; 122 I 1 E. 3a). (...) Aus diesem besonderen Verhältnis zwischen der amtlichen Verteidigung und dem Staat resultiert (auch) eine Kostenminderungspflicht. (...).
5.10 Schliesslich ist festzustellen, dass Advokat B. über eine langjährige Berufserfahrung verfügt und im Rahmen anderer Fälle und der dortigen Akteneinsicht ohne Weiteres ersehen konnte, dass für Gefangenentransporte zumindest im Prinzip das JTS zur Verfügung steht. Das Wissenmüssen um Telefonate und Videokonferenzen im Rahmen des vorzeitigen Strafvollzugs (unbeschränkt, nicht mitgehört und nicht aufgezeichnet mit der Verteidigung) muss ihm aus demselben Grund angerechnet werden.
5.11 Wäre im Übrigen ein Gefangenenbesuch im Rahmen der Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit angezeigt, ist die Reise jeweils nach Massgabe dessen zu entschädigen, inwieweit die amtliche Verteidigung ihre Reisezeit anderweitig produktiv nutzen könnte. Entsprechend der jeweils zurückgelegten Distanz muss für die Entschädigung der Reisezeit innerhalb der Nordwestschweiz ein anderer Ansatz gelten als für Reisen ausserhalb der Nordwestschweiz oder ins Ausland. Da ein Gefangenenbesuch innerhalb der Nordwestschweiz der amtlichen Verteidigung in der Regel kaum genügend Zeit einräumt, ihre Reisezeit beispielsweise im Zug in Ausübung des Mandats sinnvoll zu nutzen, erscheint es gerechtfertigt, der amtlichen Verteidigung die Reisezeit für notwendige Gefangenenbesuche innerhalb der Nordwestschweiz in der Regel voll zu entschädigen. Bei Gefangenenbesuche ausserhalb des Gebiets der Nordwestschweiz rechtfertigt sich hingegen die Entschädigung zu einem reduzierten Ansatz mit dem Hinweis auf die als produktive Arbeitszeit anderweitig nutzbare Reisezeit. Andererseits gilt zu bedenken, dass die Arbeitsmöglichkeiten für eine Anwältin oder einen Anwalt beispielsweise im Zug wegen der fehlenden Büroinfrastruktur beschränkt sind und die erforderliche Diskretion ein effizientes Arbeiten behindert (vgl. BGer 6B_136/2009 vom 12. Mai 2009 E. 4.4). (...).
5.12 Da Advokat B. versichert, sich bislang nie mit Fragen wie den hier diskutierten auseinandergesetzt haben zu müssen, rechtfertigt es sich, das Honorar des amtlichen Verteidigers ausnahmsweise lediglich im Umfang einer Wegstrecke, d.h. im Umfang von 3.5 Stunden zu kürzen, und die effektiv angefallenen Reisespesen in der Höhe von 300 Franken vollumfänglich zu ersetzen. Im Rahmen dieser Kürzung ist auch die nicht zu entschädigende Reisezeit mitenthalten, die Advokat B. auf der langen Hin- und Rückfahrt im Zug produktiv hätte nutzen können. Im Übrigen ist die Honorarnote nicht zu beanstanden. (...)
Arrêt 460 2018 131 du Tribunal cantonal de Bâle-Campagne du 9.11.2018
Remplacement d’un défenseur d’office pour incompétence
Quand un défenseur d’office néglige ses obligations, le tribunal doit intervenir et le faire remplacer.
Etat de fait
Au vu du comportement d’un défenseur d’office durant les débats, le Tribunal cantonal de Saint-Gall s’est demandé si le prévenu était correctement défendu. Il a donné un délai à l’avocat et au Ministère public pour se prononcer sur la question de savoir si le défenseur devait être remplacé et s’il fallait recommencer les débats.
Extrait des considérants
1./a) Mit Verfügung des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 3. August 2018 wurde dem Beschuldigten gestützt auf Art. 130 lit. b StPO die amtliche Verteidigung für das Berufungsverfahren in der Strafsache betreffend qualifizierten Raub etc. bewilligt. Gleichzeitig wurde die amtliche Verteidigung Rechtsanwalt X. übertragen.
b) Nach der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 29 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 2 BV hat der amtlich verteidigte Beschuldigte einen grundrechtlichen Anspruch auf sachkundige, engagierte und effektive Wahrnehmung seiner Parteiinteressen. Wird von den Behörden untätig geduldet, dass der amtliche Verteidiger seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten zum Nachteil des Beschuldigten in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann darin eine Verletzung der von Verfassung und EMRK gewährleisteten Verteidigungsrechte liegen (BGE 138 IV 161 E. 2.4 mit Hinweis auf BGE 126 I 194 E. 3d). Entsprechend ist die amtliche Verteidigung gemäss Art. 134 Abs. 2 StPO einer anderen Person zu übertragen, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen der beschuldigten Person und ihrer amtlichen Verteidigung erheblich gestört «oder eine wirksame Verteidigung aus anderen Gründen nicht mehr gewährleistet ist.»
c) Anlässlich der Berufungsverhandlung fiel der amtliche Verteidiger bereits beim Betreten des Gerichtssaals durch seine Orientierungslosigkeit auf. Der Vorsitzende sah sich deshalb bereits vor der Verhandlung zur Nachfrage veranlasst, ob alles in Ordnung sei. Trotz Erläuterung der gesetzlichen Verhandlungsordnung (Art. 405 i.V.m. Art. 339 ff. StPO) und mehrfacher Hinweise seitens des Vorsitzenden am Ende der Einvernahme des Beschuldigten war der amtlichen Verteidigung scheinbar unklar, in welchem Zeitpunkt sie von ihrem Recht, Ergänzungsfragen an den Beschuldigten zu stellen (vgl. Art. 405 i.V.m. Art. 341 Abs. 2 StPO), Gebrauch machen muss. Im Rahmen des eigentlichen Parteivortrags fiel die amtliche Verteidigung dadurch auf, dass sie sich bereits zu Beginn in Nebensächlichkeiten wie etwa der Frage verlor, wie das Gericht zu begrüssen und ob der Vorsitzende oder Beisitzer Kantonsgerichtspräsident sei.
Der Parteivortrag selbst war von wiederholtem Zögern sowie mehrfachen und auffälligen Denkpausen geprägt, die den Eindruck einer unvorbereiteten Rede ohne klare Argumentationslinie hinterliessen. Hinsichtlich des Gegenstands des Berufungsverfahrens bildenden Landesverweisung las die amtliche Verteidigung zwar im Verlaufe der Ausführungen den Gesetzeswortlaut ab. Ausführungen zu Materialien, Lehre und Rechtsprechung betreffend Art. 66a StGB fehlten indes gänzlich. Ebenso mangelte es an einer ansatzweise strukturierten Auseinandersetzung mit den massgebenden Kriterien zur Bestimmung des schweren persönlichen Härtefalls sowie zur Abwägung der öffentlichen Interessen an der Landesverweisung mit den privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz, zu welchen sich die Staatsanwaltschaft in ihrem Parteivortrag ausführlich geäussert hatte.
Die amtliche Verteidigung beschränkte sich vielmehr darauf, sich weitestgehend zusammenhangslos über den Beschuldigten sowie dessen persönlichen Verhältnisse auszulassen. Dabei erfolgten mitunter auch Ausführungen, die den Interessen des Beschuldigten zuwiderliefen. Darüber hinaus offenbarten sich im Parteivortrag eklatante juristische Schwächen. So vertrat die amtliche Verteidigung trotz Fehlens einer entsprechenden (Anschluss-)Berufung ihrerseits und ohne Bezugnahme auf die Voraussetzungen von Art. 404 Abs. 2 StPO die Auffassung, die «Oberinstanz» könne «noch den qualifizierten Raub in einen einfachen umqualifizieren.» So habe sie [die amtliche Verteidigung] es gelernt. Ebenso ging die amtliche Verteidigung im Rahmen ihres Parteivortrags davon aus, bei der Risikoabklärung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 9. Januar 2018 sowie dem Bericht über den Behandlungsverlauf vom 23. November 2018 handle es sich um «Gutachten». In Bezug auf den Vollzugsbericht führte die amtliche Verteidigung wörtlich aus: «Ich sehe das Gutachten des Bitzi. Es macht mir etwas Freude.»
d) Aufgrund des Eindrucks an Schranken äusserte das Gericht mit Schreiben vom 5. Dezember 2018 Zweifel, ob der Beschuldigte wirksam verteidigt worden und die amtliche Verteidigung nicht einer anderen Person zu übertragen und die Verhandlung gegebenenfalls zu wiederholen ist. Es räumte deshalb der amtlichen Verteidigung und der Staatsanwaltschaft Gelegenheit ein, sich hierzu innert der Frist von 10 Tagen zu äussern. Die amtliche Verteidigung führte in ihrer Stellungnahme vom 6. Dezember 2018 aus, an einer Grippe erkrankt bzw. stark erkältet gewesen zu sein. Deshalb sei sie an der Berufungsverhandlung in ihrer Leistung eingeschränkt gewesen. Sie erklärte sich deshalb «einverstanden mit einer neuen Verhandlung und allenfalls mit einem Anwaltswechsel». Ebenso erklärte die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 14. Dezember 2018, sie könne die geäusserten Zweifel an einer wirksamen Verteidigung des Beschuldigten nachvollziehen und, soweit aus ihrer Perspektive möglich, bestätigen. Entsprechend erachtete die Staatsanwaltschaft eine Wiederholung der Verhandlung als angemessen und ergänzte, dass dabei konsequenterweise dem vorgängigen Auswechseln der amtlichen Verteidigung der Vorzug zu geben wäre. Diese Eingabe wurde der amtlichen Verteidigung am 17. Dezember 2018 in Kopie zugestellt. Eine weitere Stellungnahme hierzu ging nicht mehr ein.
e) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen und insbesondere der in E. 1c erwähnten Gründe sowie mit Blick auf die Stellungnahmen der Parteien gelangt das Gericht zur Auffassung, dass der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung nicht wirksam verteidigt worden und Rechtsanwalt X. aus seinem Mandat als amtlicher Verteidiger zu entlassen ist.
Arrêt ST.2018.85/AMV.2018.12. du Tribunal cantonal de St.-Gall du 7 janvier 2019.
Indemnisation uniquement pour une expertise privée indispensable
Les parties ne sont indemnisées pour les frais des expertises qu’elles ont commandées uniquement si ces dernières étaient nécessaires à la défense pénale (art. 429 CPP). Cela signifie que les résultats de l’expertise privée ont dû avoir une influence déterminante sur la décision finale.
Etat de fait
Impliqué dans un accident de la circulation, le prévenu a été libéré de l’accusation de perte de maîtrise de son véhicule (arrêt du TF 6B_1294/2017 du 19.9.2018). En conséquence, il a fallu fixer le montant de l’indemnité à laquelle il a droit.
Extrait des considérants
4.2.1 Wird die beschuldigte Person freigesprochen, so hat sie Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte sowohl im Vor- wie im Gerichtsverfahren (vgl. Art. 429 Abs. 1 lit. a und Art. 436 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung. Dazu zählt im Regelfall auch die Entschädigung der Kosten für den Beizug einer Anwältin oder eines Anwalts (BGer-Urteil 6B_193/2017 vom 31.5.2017 E. 2.5).
Im Strafverfahren obliegt der Beweis der Strafbarkeit (Art. 10 StPO) und demzufolge auch die Sachverhaltsfeststellung, sowohl der belastenden und entlastenden Umstände (Art. 6 StPO), grundsätzlich den Strafbehörden. Ausnahmsweise kann sich die private Sachverhaltsermittlung für eine in das Strafverfahren involvierte Partei dann aufdrängen, wenn diese zutreffenderweise zur Überzeugung gelangt, die Staatsanwaltschaft berücksichtige ihre berechtigten Beweisanträge nicht oder komme dem gesetzlichen Auftrag in Art. 6 StPO nicht nach. Die Entschädigung der Aufwendungen, welche in Zusammenhang mit privaten Sachverhaltsermittlungen entstanden sind, kann daher dann angezeigt sein, wenn der Endentscheid kausal auf die privaten Ermittlungsergebnisse zurückzuführen ist. Ob vor diesem Hintergrund private Ermittlungen geboten sind, kann sich naturgemäss erst im Verlaufe eines Strafverfahrens zeigen, da am Anfang der Untersuchung noch nicht feststeht, ob die Strafbehörden dem Untersuchungsgrundsatz nachkommen und/oder den Beweisanträgen der Parteien entsprechen.
Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen zur rechtlichen Ausgangslage zeigt sich, dass die Mehraufwendungen des Beschuldigten, welche in Zusammenhang mit den von ihm veranlassten Privatgutachten stehen, aus mehreren, nachfolgend dargelegten Gründen nicht zu entschädigen sind.
Der Beschuldigte hat das Privatgutachten am 20. März 2015, mithin kurz nach Verfahrenseröffnung, in Auftrag gegeben. Aus einem objektiven Standpunkt betrachtet bestand zu diesem Zeitpunkt keine Veranlassung dazu, da damals noch nicht klar war, ob die Staatsanwaltschaft die – am 10. März 2015 anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme bekanntgegebene – Arbeitshypothese der Strafbarkeit des Beschuldigten im Verlaufe des weiteren Verfahrens aufrechterhalten und welche weiteren Beweiserhebungen sie zur Feststellung des Sachverhalts veranlassen werde. Bis dahin hat die Staatsanwaltschaft auch keine Beweisanträge abgewiesen, da keine gestellt wurden. Es bestand mit anderen Worten im Zeitpunkt der Auftragserteilung des privaten Gutachtens keinerlei Veranlassung, anzunehmen, die Staatsanwaltschaft sei nicht gewillt, den Sachverhalt gemäss ihrem gesetzlichen Auftrag von Amtes wegen zu untersuchen. Bezeichnenderweise ordnete die – über die privaten Erhebungen nicht informierte – Staatsanwaltschaft am 17. Juni 2015 nach vorgängiger Anhörung des Beschuldigten selbst ein Gutachten über das Unfallgeschehen an. Der Beschuldigte seinerseits liess am 15. Juni 2015 (lediglich) verlauten, das (behördlich veranlasste) Gutachten sei nicht erforderlich und es sei davon abzusehen.
Die Redundanz der vom Beschuldigten veranlassten Privatgutachten offenbart sich aber auch nur schon dadurch, dass diese in den Grundzügen – wovon auch der Beschuldigte ausgeht – zu den gleichen Ergebnissen gelangten wie das von der Staatsanwaltschaft veranlasste Gutachten. Der Freispruch des Beschuldigten geht somit nicht kausal auf die von ihm veranlassten Privatermittlungen zurück. Der Beschuldigte hätte also die Sachverhaltsermittlung den gemäss StPO dazu verpflichteten Strafbehörden überlassen können, womit seine (Mehr )Aufwendungen in diesem Zusammenhang zu seiner Verteidigung nicht erforderlich waren und daher auch nicht vom Staat zu entschädigen sind.
4.2.3.4 Der ordentliche Gebührenrahmen des Honorars der Verteidigung im bezirksgerichtlichen Einzelrichterverfahren beträgt 375 bis 3’000 Franken. In Anbetracht der Tatsache, dass Verfahren wegen Verbrechen und Vergehen, bei denen bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe beantragt werden, unter denselben Gebührenrahmen fallen (vgl. § 35 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über die Organisation der Gerichte und Behörden in Zivil-, Straf- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren) und dem Beschuldigten gemäss der Anklageschrift lediglich eine Übertretung vorgeworfen wurde, wobei nur eine geringfügige Busse beantragt wurde, rechtfertigt es sich, die Honorarnote des Verteidigers für die angemessenen und erforderlichen Handlungen des erstinstanzlichen Hauptverfahren ermessensweise auf 2’000 Franken festzusetzen.
Arrêt 2M 18 33 du Tribunal cantonal de Lucerne du 4.2.2019
