Plaidoyer: Qu'apportent le mandat pour cause d'inaptitude et les directives anticipées, par rapport au droit actuel du mandat et les législations sanitaires cantonales?
Philippe Meier: Il est vrai que, en soi, le contrat de mandat, tel que prévu par le Code des obligations, permet déjà à une personne de désigner quelqu'un pour s'occuper de ses affaires au cas où elle deviendrait incapable de discernement. Mais, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la nomination d'un curateur devient nécessaire lorsque le mandant ne peut plus surveiller son mandataire. En comparaison, le mandat pour cause d'inaptitude, tel qu'il est prévu par le nouveau droit, respecte mieux l'autonomie du mandant, car il ne prévoit en principe pas d'intervention extérieure. L'autorité de protection des mineurs et de l'adulte (qui remplacera l'actuelle autorité tutélaire) aura un rôle plus éloigné, même si elle ne sort pas totalement du jeu, en se limitant à vérifier en amont que le mandat est valable, et en exerçant pour le reste une surveillance plus ténue (intervention lorsque les intérêts de la personne concernée sont compromis).
La nouvelle loi prévoit aussi des règles de formes strictes (forme olographe ou authentique), pour sensibiliser les mandants à l'importance de cet acte.
Quant aux directives anticipées qu'une personne pourra émettre pour des soins médicaux à venir, leur réglementation par le Code civil consacrera également le respect de l'autonomie de la personne. Le nouveau droit amènera sur ce point une unification bienvenue, en comparaison avec les lois cantonales actuelles de santé publique, assez divergentes. De plus, ces directives anticipées devront obligatoirement être respectées par le corps médical, ce que ne prévoient pas toujours les lois cantonales actuelles. Des exceptions sont toutefois aménagées, notamment pour les cas d'urgence et les traitements psychiatriques. Mais bien entendu, des problèmes d'interprétation des directives anticipées subsisteront (surtout lorsqu'elles sont déjà anciennes). L'enjeu sera de voir quel pouvoir le corps médical voudra continuer à se donner malgré la reconnaissance accrue de l'autonomie du patient.
En quoi la protection des personnes en EMS incapables de discernement sera-t-elle améliorée?
Actuellement, la loi ne règle pas la situation des personnes incapables de discernement en EMS, souffrant de troubles psychiques qui nécessitent certaines mesures de contention ou d'autres restrictions à leur liberté de mouvement. Le nouveau droit fixe des conditions et une procédure pour l'application de ces mesures: elles représenteront l'ultima ratio, lorsque les autres mesures auront échoué ou apparaissent a priori insuffisantes. En outre, elles feront l'objet d'un protocole et seront soumises à recours. Sur un autre plan, le Code civil révisé prévoit la désignation de la personne habilitée à conclure le contrat de placement en institution, ainsi que la forme (écrite) et le contenu minimum (prestations et coûts) de ce contrat.
La protection du patient incapable de discernement se trouvera-t-elle renforcée?
C'est plutôt l'autonomie du patient qui se trouvera renforcée. S'il est incapable de discernement, on respectera les directives anticipées en matière de soin qu'il aura éventuellement prises, et on se fiera au représentant thérapeutique qu'il aura pu désigner. Ce n'est pas totalement nouveau, car un représentant thérapeutique peut déjà être choisi selon les règles du mandat et de la représentation ainsi que sur la base de certaines lois cantonales. Mais on aura désormais des règles uniformes.
Si un représentant thérapeutique a été désigné, il l'emportera sur les proches lorsqu'il y a des décisions médicales à prendre. Dans les autres cas, le nouveau droit prévoit une liste claire par ordre de priorité des personnes à consulter en cas de traitement médical: en l'absence d'un curateur ou d'un représentant thérapeutique, c'est le conjoint ou le partenaire enregistré qui aura le rôle de représentant, et, à défaut, un autre partenaire de vie, les descendants, etc.
Lorsque le patient est placé en établissement contre sa volonté, un éventuel traitement forcé est aujourd'hui régi par le droit cantonal. Le Code civil révisé uniformisera les règles applicables ici aussi.
Comment voyez-vous le rôle accru que joueront le conjoint et les proches?
On l'a vu, le conjoint et les proches sont bien placés sur la liste des personnes agissant comme représentants en matière médicale.
De plus, le Code civil révisé reconnaît le pouvoir de représentation du conjoint et du partenaire enregistré - mais pas des proches en général -, pour la gestion des affaires courantes d'une personne incapable de discernement. Cette modification entraîne une reconnaissance symbolique du rôle du conjoint, qui, dans les faits, endosse déjà souvent un rôle de représentant. Et, sur le plan juridique, le législateur a clarifié la situation, avec des dispositions plus adaptées que les règles sur la gestion d'affaires au sens du CO, par laquelle on légitime actuellement le rôle du conjoint.
Par ailleurs, la nouvelle loi prévoit que lorsqu'un curateur est nommé parmi les proches, il peut être dispensé de certains devoirs (par exemple, la présentation des rapports et des comptes). Le législateur a ainsi reconnu les liens de confiance au sein de la famille. Cet a priori «pro famille» est sympathique, mais il ne correspond pas toujours à la réalité. Car, lorsqu'il y a des tensions dans une famille, la nomination d'un curateur au sein de celle-ci fait parfois des mécontents; de plus, être membre de la famille ne suffit pas à garantir compétences et fiabilité. Il me semble dangereux, de la part de l'autorité, de renoncer à surveiller un tel curateur. Sur ce point, il faudra, à mon avis, appliquer cette possibilité de dispense avec beaucoup de circonspection.
Les restrictions en matière de publicité des mesures sont-elles une bonne chose?
Dans les faits, l'abandon de la publication des mesures de protection dans la feuille officielle ne changera pas grand-chose pour les tiers... qui ne lisaient de toute façon pas cette feuille officielle. En revanche, cela fera une grande différence pour les personnes sous curatelle, pour qui cette publicité est stigmatisante. Ces personnes ne seront plus clouées au pilori. Et de leur côté, les tiers qui ont un intérêt digne de protection (par exemple, les commerçants) pourront se renseigner auprès de l'autorité avant d'entrer en relation avec une personne sous curatelle.
Le concept de la «mesure sur mesure» qui sous-tend le nouveau droit pourra-il vraiment se concrétiser au vu des moyens à disposition?
C'est un énorme défi pour la pratique. Ce nouveau droit est profondément juste, avec son système de mesures adaptées à la situation personnelle. Mais faire du sur-mesure pour plusieurs milliers de personnes, c'est nettement plus compliqué. Or, plus de septante mille mesures de protection de l'adulte actuellement en cours devront être adaptées au nouveau droit. Et environ onze mille nouvelles mesures sont prononcées chaque année (uniquement pour les adultes). A chaque fois, les autorités devraient examiner, après avoir opté pour l'un des types de curatelles, quelles tâches doivent être confiées au curateur, et, pour chaque tâche et en fonction du type de curatelle choisi, s'il faut supprimer la capacité civile. Or, il faut bien admettre que ces autorités n'en auront ni le temps ni les moyens. Elles devront forcément opérer une standardisation des décisions, en définissant des cercles de tâches (par exemple, celles qui concernent le logement, ou encore les démarches auprès des assurances), avec des modèles de décisions correspondants. On se trouvera quelque peu en contradiction avec l'essence du nouveau droit, mais tout de même en progrès par rapport à la situation actuelle.
La loi imposera-t-elle une professionnalisation des autorités de protection de l'enfant et de l'adulte?
La professionnalisation est censée résulter de deux exigences légales, à savoir la composition collégiale de l'autorité ainsi que son interdisciplinarité. Mais pour le reste, la loi laisse le champ libre aux cantons. Elle n'impose pas une autorité judiciaire, ni une autorité avec une composition permanente, mais laisse la possibilité d'y adjoindre des assesseurs spécialisés qui interviendraient en fonction du cas à examiner. Une autorité avec une composition permanente permettrait d'apporter une certaine stabilité et un meilleur suivi des décisions, mais elle ne répondrait pas nécessairement mieux aux objectifs de la loi. Une bonne solution peut très bien consister à compléter l'autorité avec des formations volantes de spécialistes, en fonction du cas (compétences plutôt médicales, plutôt sociales, plutôt psychothérapeutiques, plutôt comptables, etc.).
J'observe que ces incertitudes en matière d'organisation, de même que les disparités cantonales de procédure, seraient aujourd'hui levées, si le législateur avait eu le courage d'imposer des tribunaux de la famille, composés de magistrats formés aux matières complexes et délicates qui constituent le droit de la famille: des tribunaux qui seraient compétents pour les divorces et séparations, mais aussi pour les mesures de protection des mineurs et des adultes.
