La situation actuelle liée à la pandémie du coronavirus nous rappelle une fois encore l’importance qu’il y a à assurer la confiance dans les institutions à l’échelle d’une société. Savoir que le pouvoir est exercé correctement et conformément aux fondements légaux qui le soutiennent est une condition impérative à cette confiance, sans laquelle l’édifice ne saurait tenir. Un système ne peut en effet valablement fonctionner que si celles et ceux qui l’administrent sont soumis à une forme de contrôle qui soit compréhensible et connue des administrés.
Ce constat est vrai quel que soit le domaine et quelle que soit l’hypothèse visée. On le retrouve tant au niveau politique, par exemple au travers de la Commission de gestion d’un parlement, qu’au sein même de l’administration. On le retrouve également dans l’économie privée, où l’importance des enquêtes internes à une entreprise s’est fortement développée, ces dernières années, dans le but d’assurer que les activités de l’entité concernée respectent le cadre et les exigences applicables. Dans tous les cas, le contrôle se fait à chaque échelon et pour toute problématique rencontrée.
C’est avec ces éléments à l’esprit que nous proposons, dans la présente contribution, d’aborder l’une des formes que peut prendre ce contrôle de l’administration publique: les enquêtes mettant en œuvre la surveillance interne à l’administration. Il s’agit là essentiellement des enquêtes administratives et des enquêtes disciplinaires qui sont menées au sein de l’administration. Ces procédures, on le verra, visent par principe un comportement identifié ou soupçonné qui ne respecte pas les règles applicables aux personnes composant l’administration.
Le choix d’évoquer spécialement ces procédures s’explique à la fois par leur importance pratique (217 enquêtes formelles – administratives ou disciplinaires – ayant été ordonnées au sein de l’administration fédérale entre 2003 et 2017 2) et par les questions juridiques qu’elles posent. En outre, il s’impose vu le rôle central que jouent ces procédures dans le bon fonctionnement de l’administration. Enfin, ce thème a récemment fait l’objet d’un rapport détaillé émanant du Contrôle parlementaire de l’administration, qui évoque certains des aspects relatifs à ces procédures. Il est précisé que nous nous limiterons ici à l’analyse des règles fédérales applicables, l’analyse du pendant cantonal étant lui-même de nature à faire l’objet d’une contribution propre 3.
1. Notion et sources des enquêtes mettant en œuvre la surveillance interne à l’administration
L’instruction interne à l’administration, portant sur ses agents, employés et autres intervenants, peut prendre plusieurs formes selon le degré de formalisme qui est suivi. Le droit fédéral de la surveillance prévoit deux catégories d’enquêtes dans ce contexte: l’enquête disciplinaire et l’enquête administrative. Elles se distinguent à la fois par les buts poursuivis, les modalités à respecter et la personne qui est – ou non – visée par l’instruction 4. Toutes deux seront ici évoquées sous le terme plus général de procédures «formelles».
L’enquête disciplinaire tout d’abord s’inscrit dans le contexte plus large de l’art. 25 LPers, qui impose à l’employeur public de prendre toutes les mesures nécessaires à l’exécution correcte des tâches. Cela peut notamment passer, en cas de problèmes constatés ou soupçonnés, par le prononcé d’un avertissement ou par la suspension d’un employé, selon l’alinéa 2 5. Les modalités qui y sont liées sont mises en œuvre aux art. 98 ss OPers, qui traitent justement de «l’enquête disciplinaire» et des «mesures disciplinaires», la première représentant un préalable impératif à la seconde (art. 99 al. 1 OPers) 6. Elle ne constitue par contre pas une condition nécessaire à un licenciement ordinaire 7.
L’enquête administrative pour sa part est régie, toujours au niveau fédéral, par les art. 27a ss OLOGA. Ces dispositions sont conçues comme une précision apportée aux art. 25 et 26 OLOGA 8, qui détaillent eux-mêmes la notion de «contrôle» évoquée à l’art. 8 al. 4 LOGA 9. Ce contrôle met en œuvre la surveillance constante et systématique de l’administration fédérale dont est chargé le Conseil fédéral conformément à l’art. 8 al. 3 LOGA. Explicitant notamment le but auquel doivent répondre les enquêtes administratives (art. 27a OLOGA), l’autorité compétente pour les ouvrir (art. 27c OLOGA) ou encore l’organe chargé de leur exécution (art. 27d OLOGA), ces règles clarifient également les modalités entourant leur mise en œuvre (art. 27e à 27i OLOGA) ainsi que le sort des résultats en découlant (art. 27j OLOGA) 10.
En dehors de ces deux procédures formelles, d’autres procédures sont également envisageables. Des enquêtes «informelles» sont ainsi possibles et peuvent être menées par l’autorité administrative sur la base de son pouvoir hiérarchique 11. Ceci pourrait notamment englober la possibilité, pour l’administration publique, d’ouvrir une enquête interne en son sein, à l’image de ce que font de nombreuses entreprises privées. Dans un tel cas toutefois, la question se posera de savoir à quel point l’administration est libre dans sa démarche ou doit y préférer les formes légalement prévues. Autrement dit, on peut s’interroger sur le point de savoir si les dispositions précitées en matière d’enquête disciplinaire et d’enquête administrative sont exhaustives ou laissent, au contraire, une place à d’autres instructions moins formelles. Vu l’importance de cette question, et sa complexité, il y sera revenu en détail (infra no 3).
2. Les caractéristiques des procédures «formelles» et leur définition
Avant d’aborder les procédures «informelles» (infra no 3), il est naturellement nécessaire de comprendre les caractéristiques des procédures «formelles».
S’agissant tout d’abord des enquêtes administratives, trois caractéristiques peuvent être identifiées au regard à la fois des art. 27a ss OLOGA et des règles qui s’appliquaient avant leur adoption en 2005.
En premier lieu, il s’agit de procédures spéciales de contrôle visant à établir et à clarifier un état de fait en vue de déterminer si une intervention d’office est nécessaire pour sauvegarder des intérêts publics 12. S’inscrivant dans un cadre hiérarchique et issues du droit de surveillance 13, elles ne sont pas dirigées contre des personnes déterminées et ne constituent qu’une base de raisonnement en vue de la possible ouverture d’une procédure subséquente, en particulier disciplinaire 14.
Deuxièmement, elles sont ordonnées par l’autorité se trouvant à la pointe de la hiérarchie dans l’unité ou l’entité concernée et sont confiées à un chargé d’enquête n’étant lui-même pas actif dans celle-ci, si nécessaire externe à l’administration fédérale. Les dispositions de la PA en matière de récusation sont par ailleurs applicables par analogie 15. Dans tous les cas, le chargé d’enquête ne dispose pas d’un pouvoir de décision, celui-ci étant expressément exclu à l’art. 27d al. 3 OLOGA 16. Il s’agit ainsi pour l’autorité hiérarchiquement supérieure d’élucider des problèmes ou de tirer au clair des manquements, avérés ou supposés, dans l’accomplissement des tâches des unités administratives qui lui sont subordonnées et d’en établir les causes 17.
Troisièmement enfin, et en lien avec les modalités entourant l’enquête, les autorités et les employés de la Confédération touchés par celle-ci ont l’obligation de collaborer, le cas échéant après que le secret de fonction leur étant applicable ait été levé par la personne compétente 18. Elles ont par ailleurs notamment le droit d’être entendues et de consulter le dossier, ainsi que (pour les personnes concernées) celui de se faire représenter ou assister, éléments dont elles doivent être informées par le chargé d’enquête 19. Ce dernier peut pour sa part procéder aux interrogations nécessaires, lesquelles ne sont toutefois pas qualifiées d’audition de témoin au sens des art. 14 ss PA 20.
Ainsi, il est possible de définir les enquêtes administratives sur le plan fédéral comme des procédures internes à l’administration, menées en vue de clarifier un état de fait sans pour autant viser une personne en particulier, et confiées à une personne ou à une entité externe à l’unité concernée ne disposant pas d’un pouvoir de décision 21.
Pour ce qui est des enquêtes disciplinaires, elles se distinguent par le fait qu’elles portent sur une personne en particulier et sont ouvertes par «l’employeur» 22. Elles ont pour objectif d’évaluer si cette personne perturbe la bonne marche d’une unité administrative en manquant à ses obligations professionnelles et si, de ce fait, elle doit faire l’objet de mesures disciplinaires 23. Le but de l’enquête disciplinaire est donc normalement de pouvoir prendre ces mesures, afin d’assurer que la personne remplisse ses devoirs à l’avenir 24.
Ces points posés, il doit néanmoins être souligné que la distinction entre une enquête administrative et une enquête disciplinaire n’est en pratique pas simple et peu mener à confusion 25. Ceci en particulier compte tenu du fait qu’une irrégularité ou un problème instruit aura toujours été le fait d’une personne. Dès lors, il sera difficile en pratique d’exclure qu’une enquête administrative puisse instruire les agissements d’une personne précise.
3. Le rapport entre les enquêtes «formelles» et «informelles»
Vu les caractéristiques ainsi posées, il y a encore lieu de s’interroger sur la possible interaction qui existe entre les enquêtes «formelles» spécifiquement prévues par la loi et l’éventualité qu’une administration publique mène une autre forme d’enquête interne. L’enquête interne n’est en effet pas nécessairement limitée aux entreprises privées, mais peut au contraire s’avérer pertinente également dans le milieu public. Or, dans ce cas, des recoupements éventuels ne sont pas à exclure avec les enquêtes «formelles». D’ailleurs, le rapport du Contrôle parlementaire de l’administration sur le sujet des enquêtes administratives et disciplinaires relève bien les difficultés qui peuvent apparaître lors du choix et de la délimitation d’une procédure 26. Il note également qu’il arrive à l’administration d’ouvrir une instruction en utilisant une terminologie non précise (dont celle par exemple «d’enquête externe»), tout en la faisant entrer dans le cadre légal de l’une des enquêtes formelles 27.
Pour ce qui est des enquêtes administratives tout d’abord, les enquêtes internes ne sont pas les seules à présenter un rapport potentiellement conflictuel. En effet, et considérant les circonstances dans lesquelles les enquêtes administratives apparaissent le plus souvent, elles peuvent aussi se recouper avec d’autres procédures concomitantes, en particulier pénales, administratives ou de droit de la surveillance. A ce sujet, l’art. 27b al. 1 OLOGA affirme la prédominance des enquêtes pénales ainsi que des enquêtes effectuées par un organe de surveillance parlementaire sur les enquêtes administratives, en ce sens que ces dernières ne doivent pas «gêner» le déroulement des premières. En revanche, aucune référence n’y est faite au sort d’une éventuelle enquête interne qui aurait été ouverte par l’administration.
Le Tribunal fédéral a pour sa part eu l’occasion d’aborder ce point dans un arrêt non publié de 2002 relatif à une procédure cantonale, dans le cadre duquel il a tenu comme n’étant «pas déraisonnable» le fait de considérer qu’une enquête administrative ouverte par le Conseil d’Etat du canton de Genève s’était substituée à une enquête interne précédemment menée par l’Office du personnel 28. Sans pour autant attribuer à cet arrêt une portée déraisonnable, il convient tout de même de retenir qu’il présente un intérêt en tant qu’il permet de déduire le principe qu’une enquête interne est, en règle générale, subsidiaire à une enquête administrative, cette dernière la remplaçant dès son ouverture 29.
Ce constat doit, à notre sens, être suivi et l’enquête interne ainsi que toute autre forme d’enquête «informelle» doivent être tenues pour subsidiaires à l’enquête administrative pour deux motifs. Tout d’abord, tant l’une que l’autre visent en règle générale la clarification d’un état de fait au sein d’une entité déterminée sous l’angle d’une irrégularité soupçonnée. Bien que l’enquête administrative ne mène en principe pas directement au prononcé d’une sanction à l’encontre d’une personne en particulier, contrairement en principe à l’enquête interne, elle peut en constituer le point de départ par le biais d’une possible procédure disciplinaire subséquente. Ensuite, l’autorité décidant de la mise en place de l’enquête administrative se trouve par principe dans un rapport hiérarchiquement supérieur par rapport à l’entité dans laquelle la mesure est déployée. Partant, et eu égard au fait que l’enquête interne est justement ouverte et menée par l’entité en question, une mesure administrative décidée par une autorité hiérarchiquement supérieure doit bien remplacer une procédure purement interne exécutée à un échelon inférieur. A défaut, les deux procédures pourraient mener à des résultats contradictoires, élément peu conforme au cadre hiérarchique dans lequel elles s’inscrivent.
La même conclusion doit ensuite également l’emporter s’agissant de l’enquête disciplinaire. Cette fois au motif qu’elle est spécialement prévue et doit répondre à certaines exigences procédurales, vu le renvoi à la PA qui est fait à l’art. 98 OPers. Or, l’exigence de respecter la PA dans ce contexte ne doit pas pouvoir être contournée par la possibilité de mener une enquête «informelle» qui aurait le même objectif qu’une enquête disciplinaire. En outre, et comme précédemment indiqué, une mesure disciplinaire ne peut être prise qu’à la condition d’être précédée par une enquête disciplinaire – ce qui empêche d’y préférer une forme «informelle» d’instruction.
Dans l’ensemble donc, les enquêtes «formelles» n’empêchent pas l’administration de mettre en place une enquête interne «informelle». Cela, par exemple, dans le but de s’informer plus généralement des faits et instruire certains éléments à titre préalable. Et si cette procédure met en lumière des éléments devant mener à ouvrir une enquête disciplinaire ou administrative – selon le but qui est suivi – c’est bien cette procédure «formelle» qui devra prendre le pas.
A noter enfin que la question se pose aussi de savoir si une procédure «informelle» mise en place par l’administration doit nécessairement prendre appui sur ses pouvoirs généraux de surveillance selon les art. 24 ss OLOGA 30. A notre sens, tel sera le cas si l’instruction en question vise effectivement à mettre en œuvre le but de surveillance de l’art. 8 al. 3 et 4 LOGA, vu les précisions amenées sur ce point par l’art. 25 al. 1 OLOGA. Si, en revanche, le but est d’instruire un état de fait particulier, qualifier impérativement l’instruction «informelle» de surveillance au sens des art. 24 ss OLOGA apparaît trop restrictif. Là encore cependant, les procédures «formelles» ainsi que la procédure de surveillance des art. 24 ss OLOGA devront bien prendre le pas dès que les conditions de leur déclenchement sont réalisées.
4. La pertinence des règles de procédure en particulier
En dernier lieu, il est intéressant d’évoquer encore la place des règles de procédure dans les enquêtes «formelles» et «informelles» de l’administration.
Cette question est simple à résoudre pour ce qui est des enquêtes disciplinaires de l’art. 98 OPers, dans la mesure où l’art. 98 al. 2 renvoie expressément à la PA.
A l’inverse, elle est plus délicate en ce qui concerne les enquêtes administratives des art. 27a ss OLOGA, qui passent ce point sous silence. Seuls certains renvois sporadiques à des dispositions particulières de la PA y sont faits, notamment en matière d’administration des preuves (par exemple à l’art. 27g OLOGA).
Pour trancher cette question, il est d’un côté possible de se fonder sur l’art. 1 al. 1 PA, qui limite le champ d’application de la PA aux procédures qui doivent se régler par la décision d’une autorité administrative fédérale. Or, les enquêtes administratives ne trouvent pas clôture par voie de décision, les résultats obtenus étant au contraire transmis à l’autorité ayant ordonné la procédure, à charge ensuite pour elle de décider de la suite à y donner 31. En conséquence, faute de décision venant en fin d’enquête, celle-ci ne devrait pas réaliser la condition nécessaire exprimée à l’art. 1 al. 1 PA, de sorte que cette dernière loi ne lui serait pas applicable 32. A l’inverse, il est également envisageable de retenir que toute procédure initiée et menée unilatéralement (en opposition à une relation contractuelle) par une autorité étatique en application du droit administratif fédéral implique une décision, de sorte que les règles de la PA doivent lui être automatiquement applicables. Une application générale par analogie pourrait aussi être possible, à l’image de ce que prévoit l’art. 60 al. 4 OPersTF 33.
Dans l’ensemble, et suivant sur ce point ce qui semble ressortir de la jurisprudence 34, il apparaît nécessaire de donner la préférence à la première interprétation, excluant une application générale de la PA aux enquêtes administratives. En effet, comme le Tribunal fédéral l’a à juste titre relevé, une telle procédure n’affecte pas en elle-même les droits et obligations des personnes concernées. Au contraire, ce n’est qu’une fois le rapport établi qu’une réelle décision est le cas échéant prise sur le fond, laquelle ne relève par ailleurs pas de la compétence de l’entité ou de la personne ayant mené l’enquête, mais de celle l’ayant ordonnée. En outre, seule cette interprétation permet de comprendre les renvois sporadiques à la PA qui sont faits à certains des articles de l’OLOGA 35.
Partant, et faute de constituer une décision, les enquêtes administratives ne se voient pas appliquer intégralement et directement la PA, laquelle n’en constitue en conséquence pas une source légale directe. Elle demeure toutefois pertinente non seulement dans la mesure des renvois qui y sont faits, mais également et surtout pour assurer la recevabilité de ses résultats lors d’une éventuelle procédure subséquente 36. En effet, si celle-ci est soumise à la PA, il ne sera possible d’utiliser les résultats de l’enquête administrative qu’à la condition que les droits usuels de procédure aient été respectés. En conséquence, l’autorité sera bien avisée en pratique d’appliquer l’essentiel des règles de la PA par analogie aux enquêtes administratives 37.
Le même raisonnement doit par ailleurs l’emporter pour ce qui est des enquêtes «informelles». Il est en effet identique tant en ce qui concerne le critère d’application de la PA que la nécessité d’assurer la recevabilité des résultats dans une éventuelle procédure subséquente.
5. Conclusion
Dans l’ensemble, le système de surveillance interne mis en place par la LPers et l’OLOGA s’avère efficace et nécessaire. Bien que ne représentant qu’un moyen de surveillance parmi d’autres – y compris cas échéant plus politiques – il joue un rôle central dans le bon fonctionnement de l’administration. Et, en conséquence, dans la confiance des administrés dans leurs institutions.
Cela étant, ce système n’est pas totalement exempt de lacunes et de problèmes, notamment dans la délimitation des différentes procédures possibles. De même, l’identification précise des règles applicables, dont les règles procédurales, apparaît aussi à certains égards floue. Sans que ces problèmes ne soient majeurs, il demeure néanmoins impératif de les régler au mieux et d’éviter qu’ils ne viennent bloquer un engrenage dans l’ensemble bien huilé. A ce titre, on ne peut qu’inviter le législateur à clarifier ces procédures, afin d’en assurer une exécution aussi transparente et claire que possible. y
1 Egalement docteur en droit sur le thème des enquêtes internes et vice-président du Tribunal de prud’hommes de la Broye et du Nord vaudois.
2 Rapport du Contrôle parlementaire de l’administration à l’intention de la Commission de gestion du Conseil national du 17 juin 2019: Enquêtes administratives et disciplinaires au sein de l’administration fédérale, paru à la FF 2020 1615 (ci-après: «Rapport CPA»), p. 1616.
3 Voir par exemple en droit genevois Fiche info du PPDT, Les enquêtes administratives et internes au sein de l’administration: un état des lieux, 27 août 2019 (rédigée par David Raedler).
4 Rapport CPA, p. 1622.
5 Voir par exemple récemment les arrêts du Tribunal administratif fédéral A-5189/2019 du 1.4.2020, c. 6.6.1.1, et A-6432/2018 du 10.2.2020,
c. 3.3.2.
6 Arrêt du TAF A-6432/2018 du 10.2.2020, c. 3.3.2.
7 Rapport CPA, p. 1628.
8 Nadine Mayhall, Aufsicht und Staatshaftung, Zurich 2008, p. 20.
9 David Raedler, Les enquêtes internes dans un contexte suisse et américain, Lausanne 2018, p. 79.
10 Rapport CPA, pp. 1627 et 1628.
11 Voir leur mention explicite dans le Rapport CPA, p. 1626 ainsi que 1628 et 1629. Egalement Felix Uhlmann/Jasmina Bukovac, Gutachten zuhanden der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle betreffend Administrativ-und Disziplinaruntersuchungen in der Bundesverwaltung, 15 mai 2019, N 19 ss pp. 10 ss.
12 Cette première affirmation se fonde notamment sur l’art. 27a al. 1 OLOGA ainsi que sur le § B. et la réponse à la question 22 de l’Avis
de droit du 19 décembre 2002 rendu par l’Office fédéral de la justice à l’intention de la Délégation des commissions de gestion, JAAC 67.100,
§ B (ci-après: «Avis de droit 2002»). Voir aussi Rapport CPA, p. 1622.
13 Rapport CPA, p. 1627.
14 Ces éléments ressortent notamment de l’art. 27a al. 2, 27c et 27j al. 2, 4 et 5 OLOGA, ainsi que du § B. ainsi que de la réponse à la question 22 de l’Avis de droit 2002; aussi Erol Baruh, Les commissions d’enquête parlementaires, thèse Lausanne, Berne 2007, N 901 p. 342, de même que Rapport CPA, p. 1631, et Uhlmann/Bukovac, Gutachten, N 6 p. 6.
15 Sur le choix de la personne du chargé d’enquête: art. 27d OLOGA.
16 Cette exclusion peut essentiellement s’expliquer par deux raisons (let. d et e en réponse à la question 2 de l’Avis de droit 2002): tout d’abord, le pouvoir de décision appartient en principe à l’autorité ayant ordonné l’enquête administrative. Ensuite, dans l’hypothèse particulière où le chargé d’enquête est choisi à l’extérieur de l’administration fédérale, aucune base légale formelle ne permet à cette dernière de transférer de cette manière des tâches lui revenant, excluant par là-même toute délégation du pouvoir de décision, seule une assistance étant possible.
17 Rapport CPA, p. 1627.
18 Art. 27g al. 3 OLOGA; Avis de droit 2002, let. A. ss. en réponse à la question 7.
19 Art. 27g al. 4 et 5 ainsi que 27h OLOGA, qui renvoient dans ce cadre aux art. 26 à 33 PA.
20 L’exclusion de toute audition de témoin est expressément posée à l’art. 27g al. 1 2e phrase OLOGA.
21 Raedler, Enquêtes internes, p. 81.
22 Uhlmann/Bukovac, Gutachten, N 14 p. 9.
23 Rapport CPA, p. 1628
24 Ibidem.
25 Uhlmann/Bukovac, Gutachten, N 24 ss. p. 13 ss. et N 60 ss. pp. 29 et 30.
26 Rapport CPA, p. 1631.
27 Rapport CPA, p. 1633.
28 Arrêt du TF 2P.219/2001 du 28 mars 2002, c. 3.3 et 4.1.
29 Raedler, Enquêtes internes, p. 83.
30 Rapport CPA, p. 1629.
31 Ce point a d’ailleurs expressément été évoqué par le TF à l’ATF 129 I 249, c. 2, de même que par le TAF à l’arrêt A-8073/2015 du 13.7.2016, c. 5.2.2. Cf. également E. Baruh, Commissions, N 462 p. 181.
32 Ce point de vue était en particulier exprimé dans l’Avis de droit 2002, § B. Voir aussi Uhlmann/Bukovac, Gutachten, N 10 p. 8.
33 Il est intéressant de noter que l’OPersTF, dont l’art. 60 a été adopté antérieurement aux art. 27a ss OLOGA, dispose à son quatrième alinéa que «la procédure est régie par la [PA], appliquée par analogie», quand bien même elle ne peut mener à la prise de sanctions ou de mesures disciplinaires à l’encontre d’une personne déterminée, une telle finalité n’existant qu’en suite d’une «enquête disciplinaire» au sens de l’art. 61 OPersTF.
34 Notamment l’arrêt du TAF A-8073/2015 du 13.7.2016, c. 5.2.2.
35 Ceci semble d’ailleurs également être relevé dans le Rapport CPA, p. 1627.
36 Rapport CPA, pp. 1627 et 1641.
37 Rapport CPA, p. 1641.
