Les institutions de la défense obligatoire et de la défense d’office sont à la fois distinctes et liées. Distinctes, car elles visent des situations différentes. L’une a trait à la présence – indispensable ou pas – d’un défenseur auprès du prévenu. Liées, car, dans certaines circonstances, le défenseur obligatoire est désigné d’office. Le prévenu peut, à défaut, se plaindre de son absence.
La mise en œuvre des deux institutions n’a pas été évidente dès le début. Résonne encore le dialogue suivant entre la police et l’avocat de la première heure au début de l’année 2011: «Nous allons procéder à une audition et il nous faut un défenseur.» Le second: «C’est un cas de défense d’office?». Et le policier de répondre par l’affirmative en expliquant que c’est un cas de défense obligatoire, dixit le Ministère public. L’avocat se rendait alors rassuré à l’audition, sans se rendre compte du risque de ne pas être couvert. Il se pouvait en effet très bien que le prévenu désigne lui-même l’avocat dépêché comme son défenseur. L’Etat n’aurait alors pas été tenu de garantir une indemnité au mandataire pour son intervention.
Avant d’examiner la jurisprudence précisant les institutions, il paraît opportun de relever rapidement un de leurs points communs: le défenseur.
1. Le défenseur
L’art. 128 CPP pose le principe de base: le défenseur n’est obligé que par les intérêts du prévenu dans les limites de la loi et des règles de sa profession.
A cet égard, le Tribunal fédéral rappelle que l’accusé doit bénéficier d’une défense complète, assidue et efficace. En cas de défense d’office, il appartient à la direction de la procédure de s’assurer que ce droit est matériellement garanti. Elle peut intervenir lorsqu’il apparaît que le défenseur néglige gravement les devoirs que lui imposent sa profession et sa fonction, au détriment du prévenu. Tel est le cas lorsque le défenseur ne fournit pas de prestation propre et se contente de se faire le porte-parole du prévenu, sans esprit critique. Les absences du défenseur aux débats ou lors des auditions de témoins importantes peuvent également constituer des négligences. Il en va de même des attitudes qui empêcheraient un déroulement de la procédure conforme aux principes essentiels, tels que le respect de la dignité, le droit à un traitement équitable et l’interdiction de l’abus de droit ou encore le principe de célérité, en particulier lorsque le prévenu se trouve en détention. Il ne faut pas, pour autant, perdre de vue que les attitudes et les démarches de l’avocat procèdent d’une stratégie de défense. Et le choix de la conduite de la défense appartient pour l’essentiel au prévenu(1).
A titre d’exemple, s’agissant des obligations du défenseur, on peut exiger de lui qu’il renseigne son client sur le régime de l’exécution anticipée de peine et, lorsqu’il a connaissance de la décision autorisant le prévenu à exécuter sa peine de manière anticipée, qu’il réagisse, si cela correspond aux intérêts de son client, en recourant dans le délai légal(2).
De manière générale, le prévenu peut en tout temps faire appel à un défenseur(3). Ce dernier devra alors être en mesure de justifier ses pouvoirs(4). L’absence de procuration en annexe d’un recours constitue ainsi un motif d’irrecevabilité justifiant que des frais soient mis à la charge de l’avocat(5).
2. La défense obligatoire
Même si le siège de la matière se trouve aux art. 130 et 131 CPP, ces règles peuvent être appliquées en marge du champ d’application strict de la loi, dans la mesure où les conditions posées à une défense obligatoire peuvent être appliquées dans le domaine de l’entraide internationale en matière pénale, compte tenu du renvoi figurant à l’art. 12 al. 1 de la Loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP)(6).
Concrètement, la défense obligatoire signifie que le prévenu est tenu d’avoir un défenseur pour des motifs qui relèvent de la gravité de la peine encourue, de sa personne ou encore de sa situation au regard de la procédure. Elle est indépendante de sa situation financière. Alors que le code ne traite pas de la rémunération du défenseur obligatoire, l’art. 135 CPP établit quelques règles concernant l’indemnisation du défenseur d’office. Celle-ci doit être supportée en premier lieu par l’Etat, même si la direction de la procédure a ordonné une défense d’office pour d’autres motifs que le manque de moyens du prévenu(7).
Le Tribunal des mesures de contrainte apparaît comme un tribunal à part entière. Rien ne justifie de le traiter différemment des tribunaux collégiaux et des juges uniques. Il doit être investi de la direction de la procédure qui se déroule devant lui et, a fortiori, des questions y relatives. Il lui appartient ainsi, au besoin, de mettre en œuvre la défense obligatoire dans la procédure dont il a la charge(8).
En cas de défense obligatoire, le prévenu n’a pas le choix. L’art. 131 al. 1 CPP prévoit alors que la direction de la procédure pourvoit à ce qu’il soit assisté aussitôt d’un défenseur. Le prévenu ne peut pas renoncer à cette assistance qui peut lui être imposée contre sa volonté. Cette garantie est valable également durant la procédure de recours, de sorte que la défense obligatoire doit être assurée jusqu’à l’achèvement de celle-ci(9).
Les conséquences de l’absence d’un défenseur obligatoire sont lourdes. Si les conditions requises pour la défense obligatoire sont remplies lors de l’ouverture de la procédure préliminaire, elle doit être mise en œuvre après la première audition par le Ministère public et, en tout état de cause, avant l’ouverture de l’instruction(10). A ce propos, il existe une ambiguïté sur le point de savoir si, par l’expression «première audition», le législateur entendait la première audition effective (soit par la police, soit par le Ministère public) ou celle conduite par le Ministère public, comme cela apparaît dans le texte légal adopté. Selon la jurisprudence vaudoise, il y a lieu de considérer que le législateur a souhaité garantir la défense obligatoire dès la première audition, au sens temporel du mot, c’est-à-dire même si celle-ci est menée par la police, mais avant l’ouverture de l’instruction par le Ministère public. Cette conclusion est en accord avec la systématique de la loi qui exige qu’une défense obligatoire soit garantie déjà avant l’ouverture de l’instruction s’il s’agit d’un cas reconnaissable dès le début de la procédure préliminaire; or cette dernière commence, selon l’art. 299 al. 1 CPP, au stade de l’investigation par la police. Si, à ce stade, il est clair qu’un cas de défense obligatoire est réalisé, celle-ci doit être assurée avant l’ouverture de l’instruction(11).
3. La défense d’office
3.1. Généralités
Même si le droit international garantit le principe d’un droit à un défenseur à certaines conditions, sa mise en œuvre n’est pas réglée. Ainsi, l’art. 6 § 3 lit. c de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) ne précise pas les conditions d’exercice du droit à une défense d’office. Les Etats contractants demeurent libres dans le choix des moyens propres à permettre à leur système judiciaire de le garantir(12).
C’est l’occasion de rappeler que défense d’office et assistance judiciaire sont deux notions indépendantes. L’octroi de l’une n’entraîne pas automatiquement la mise au bénéfice de l’autre. En l’espèce, étant incontesté que l’affaire nécessite une défense obligatoire tant du fait de la détention provisoire subie que de la peine encourue, le conseil privé actuel du prévenu peut demander sa nomination d’office et l’assistance judiciaire pour sa cliente; si l’octroi de la seconde entraîne automatiquement celui de la première, la première peut être ordonnée quand bien même la seconde serait rejetée(13).
Si les conditions sont réalisées, l’assistance judiciaire déploie ses effets à compter du dépôt de la requête(14).
3.2. L’indigence
Conformément à l’art. 132 al. 1 lit. b CPP, la direction de la procédure ordonne une défense d’office si le prévenu ne dispose pas des moyens nécessaires et que l’assistance d’un défenseur est justifiée pour sauvegarder ses intérêts.
Parmi les conditions posées à l’octroi d’une défense d’office figure celle des moyens financiers du prévenu. L’assistance judiciaire n’est octroyée qu’à la partie indigente. Il s’agit de celle qui ne peut assumer les frais liés à la défense de ses intérêts sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille(15).
Pour déterminer l’indigence, il convient de prendre en considération l’ensemble de la situation financière du requérant au moment où la demande est présentée, celui-ci devant indiquer de manière complète et établir autant que possible ses revenus, sa situation de fortune et ses charges. La part des ressources excédant ce qui est nécessaire à la couverture des besoins personnels doit être comparée, dans chaque cas, aux frais prévisibles de la procédure pour laquelle l’assistance judiciaire est demandée. Le soutien de la collectivité publique n’est, en principe, pas dû lorsque cette part disponible permet d’amortir les frais judiciaires et d’avocat en une année au plus pour les procès relativement simples, et en deux ans pour les autres. S’agissant d’enfants majeurs, la jurisprudence retient que l’obligation d’entretien des parents s’étend aussi à la prise en charge des frais judiciaires. La prise en compte de la situation financière de ceux-ci est donc déterminante pour statuer sur l’indigence de l’ayant droit(16).
Toujours sous l’angle de la subsidiarité, l’obligation de l’Etat de fournir l’assistance judiciaire cède le pas au devoir d’assistance dérivant du droit de la famille, en particulier du droit du mariage. Dès lors, pour évaluer l’existence ou non de l’indigence sont pris en considération les éléments de revenu et de fortune des deux conjoints(17).
S’agissant du montant de base, on ne peut pas se fonder schématiquement sur le minimum vital du droit des poursuites. Même lorsque le revenu est légèrement supérieur au montant qui est absolument nécessaire pour l’entretien courant, on peut considérer qu’il y a indigence. Le Tribunal fédéral n’a pas jugé contraire à la Constitution fédérale (Cst.) une pratique cantonale qui majore de 25% le montant de base pour le calcul du minimum vital(18).
Dans l’appréciation, il faut tenir compte de la fortune, mobilière et immobilière, pour autant qu’elle soit disponible. Il peut ainsi être exigé d’un propriétaire qu’il augmente son hypothèque pour financer ses frais de procès. L’Etat ne peut toutefois pas exiger que le requérant utilise ses économies, si elles constituent sa «réserve de secours» et dont le montant se situe, pour une personne seule, dans une fourchette de 20 000 fr. à 40 000 fr. Cette «réserve de secours» fixe ainsi une limite inférieure en dessous de laquelle la fortune ne peut pas être prise en considération pour l’octroi éventuel de l’assistance judiciaire. Le montant doit être apprécié en fonction des besoins futurs de l’indigent selon les circonstances concrètes de l’espèce, tels que l’état de santé et l’âge du requérant(19).
Même s’il remplit les conditions, le prévenu peut se voir refuser l’aide étatique. Son comportement, à savoir quitter un travail pour se mettre volontairement dans la situation de ne pas pouvoir honorer ses obligations tant familiales que légales, puis demander l’aide de l’Etat pour subvenir à ses frais de défense, relève de l’abus de droit. Il faut se référer par analogie à la jurisprudence en matière de droit de la famille pour déterminer le revenu hypothétique du requérant(20).
3.3. La sauvegarde des intérêts du prévenu
La défense d’office aux fins de protéger les intérêts du prévenu se justifie notamment lorsque l’affaire n’est pas de peu de gravité et qu’elle présente, sur le plan des faits ou du droit, des difficultés que le prévenu seul ne pourrait pas surmonter(21).
Le critère de la complexité de l’affaire n’est pas propre à la procédure pénale. Il se retrouve aussi à l’art. 29 al. 3 Cst. Le Code de procédure civile suisse (CPC) prévoit également ce critère. Il en va de même de la procédure administrative fédérale. Sous des formulations légèrement différentes, la loi tend à limiter la nomination d’un avocat rémunéré par l’Etat aux seules situations dans lesquelles une telle intervention est nécessaire. Cette nécessité doit reposer sur des éléments objectifs et subjectifs. Sous l’angle objectif, la jurisprudence impose de se demander si une personne raisonnable et de bonne foi – qui présenterait les mêmes caractéristiques que le requérant, mais disposerait de ressources suffisantes – ferait ou non appel à un avocat. Sous l’angle subjectif, il faut tenir compte de la personne du requérant, notamment de son âge, de sa formation, de sa plus ou moins grande familiarité avec la pratique judiciaire et de sa maîtrise de la langue de la procédure(22).
Si les deux conditions mentionnées à l’art. 132 al. 2 CPP doivent être réunies cumulativement, il n’est pas exclu que l’intervention d’un défenseur soit justifiée par d’autres motifs, comme l’indique l’adverbe «notamment». C’est le cas où la désignation d’un défenseur est nécessaire pour garantir l’égalité des armes ou parce que l’issue de la procédure pénale a une importance particulière pour le prévenu, par exemple s’il encourt une révocation de l’autorisation d’exercer sa profession ou s’il risque de perdre la garde de ses enfants(23).
Le principe d’égalité des armes constitue une composante du procès équitable. Il requiert que chaque partie se voit offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire. Il suppose un équilibre non seulement entre le prévenu et le Ministère public, mais aussi entre le prévenu et la partie civile. On ne saurait déduire un droit du prévenu à un défenseur d’office dans tous les cas où le plaignant a choisi de recourir aux services d’un mandataire professionnel. Il en va différemment dans l’hypothèse d’une mise en accusation avec intervention du Ministère public devant le tribunal(24).
3.4. La mise en œuvre du défenseur d’office
Le défenseur d’office est désigné par la direction de la procédure compétente au stade de la procédure(25). Lorsqu’elle nomme le défenseur d’office, la direction de la procédure prend en considération les souhaits du prévenu dans la mesure du possible(26).
La direction de la procédure ne peut s’écarter de la proposition du prévenu que pour des raisons objectives, par exemple en cas de conflit d’intérêts, de surcharge de travail ou encore si l’avocat ne possède pas les qualifications professionnelles suffisantes ou l’autorisation de pratiquer(27).
Les art. 29 al. 2 Cst. et 6 § 3 CEDH ne garantissent pas au prévenu bénéficiant de l’assistance judiciaire le droit de choisir l’avocat qui lui sera commis d’office ni celui d’être consulté par l’autorité compétente avant qu’elle ne se prononce à ce propos. Cette règle de jurisprudence vaut également lorsqu’un nouveau défenseur d’office doit être nommé pour remplacer celui qui a été relevé de sa mission(28).
Le prévenu qui a manifesté expressément son souhait d’être assisté ne peut plus faire l’objet d’un interrogatoire jusqu’à ce qu’un avocat lui soit désigné, lorsqu’il remplit les conditions d’une défense d’office. Il n’est pas possible de déduire du fait que le prévenu réponde aux questions posées par la police ou le magistrat qu’il renonce à son droit d’être assisté d’un défenseur. En effet, le prévenu n’est pas en mesure de percevoir les conséquences d’une renonciation à son droit d’être assisté. Ainsi, dès que le prévenu fait valoir son droit à être assisté d’un avocat d’office, l’audition doit être interrompue. A défaut, les déclarations ont été recueillies de manière illicite et ne sont pas exploitables(29).
Comme on l’a vu plus haut, le défenseur est tenu par les intérêts de son client. S’il s’en écarte, il viole ses obligations, ce qui n’est pas sans conséquences. Ainsi, le comportement de l’avocat consistant à déclarer au tribunal qu’il ne croit pas à l’innocence de son client, alors que ce dernier n’a pas avoué, justifie une perte de confiance et la révocation de son mandat d’office(30).
Le droit à une défense d’office vaut pour toutes les étapes de la procédure. La défense d’office ne prend fin qu’à l’épuisement des voies de droit régies par le CPP, la question devant le Tribunal fédéral doit être de nouveau résolue. Il n’y a ainsi pas matière à nouvelle désignation par l’autorité de recours d’un défenseur d’office déjà désigné par l’autorité précédente, à la différence de ce que prévoit l’art. 119 al. 5 CPC en matière civile(31).
De son côté, et même si la situation est délicate, l’avocat dispose aussi d’un droit à demander la révocation de son mandat. La rupture du lien de confiance doit toutefois être grave. L’avocat, soumis au secret professionnel, ne saurait invoquer des moyens qui discréditent son client. Il n’est pas non plus envisageable d’exiger de l’avocat qu’il mentionne les motifs de la rupture du lien de confiance. Il faut se contenter d’une déclaration de l’avocat faite en son âme et conscience. En principe, lorsque l’avocat invoque une grave rupture du lien de confiance, celle-ci doit être admise. La seule réserve est la demande de remplacement en temps inopportun(32).
Au moment de fixer la rémunération du défenseur d’office, les autorités cantonales jouissent d’une importante marge d’appréciation. Il est constant que le temps consacré à la procédure ne doit être pris en considération que dans la mesure où il apparaît raisonnablement nécessaire à l’accomplissement de son mandat par un avocat expérimenté. En outre, seules sont prises en considération les opérations directement liées à la procédure pénale, l’avocat devant ainsi veiller au respect du principe de la proportionnalité. On exige de sa part qu’il soit expéditif et efficace dans son travail et qu’il concentre son attention sur les points essentiels. Des démarches superflues ou excessives n’ont pas à être indemnisées. Dans le même temps, le défenseur se doit d’examiner toute opération qui pourrait être utile à son client. Partant, le reproche d’avoir entrepris des démarches superflues doit être fait avec retenue. Aussi, l’avocat bénéficie-t-il d’une certaine marge d’appréciation pour arrêter ses honoraires. Une intervention du juge ne se justifie que s’il existe une disproportion entre la valeur des services rendus et la rémunération(33).
(1) Arrêt du Tribunal fédéral du 4 juillet 2013, 1B_187/2013.
(2) Arrêt du Tribunal fédéral du 25 mars 2013, 1B_95/2013.
(3) Art. 129 al. 1 CPP.
(4) Art. 129 al. 2 CPP.
(5) Arrêt du Tribunal pénal fédéral du 21 juin 2013, BB.2013.83.
(6) Arrêt du Tribunal pénal fédéral du 11 août 2011, RR.2011.99.
(7) Arrêt du Tribunal fédéral du 8 mai 2013, 1B_76/2013.
(8) ATF 137 IV 215.
(9) Arrêt du Tribunal fédéral du 1er novembre 2012, 6B_37/2012.
(10) Art. 131 al. 2 CPP.
(11) Arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois du 11 décembre 2012 (N° 764).
(12) Arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois du 3 août 2012 (N° 469).
(13) Arrêt du Tribunal pénal fédéral du 14 mars 2013, BB.2012.196.
(14) Arrêt du Tribunal fédéral du 11 août 2011, 1B_277/2011.
(15) ATF 137 IV 215.
(16) Arrêt du Tribunal fédéral du 14 novembre 2013, 1B_259/2013.
(17) Arrêt du Tribunal pénal fédéral du 11 novembre 2013, BH.2013.7.
(18) Arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois, du 16 novembre 2011 (N° 515).
(19) Arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois du 22 mai 2013 (N° 327).
(20) Arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois du 26 septembre 2011 (N° 395).
(21) Art. 132 al. 2 CPP.
(22) Arrêt du Tribunal fédéral du 28 octobre 2013, 1B_257/2013.
(23) Arrêt du Tribunal fédéral, du 4 janvier 2012, 1B_477/2011.
(24) Arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois du 27 octobre 2011 (N° 509).
(25) Art. 133 al. 1 CPP.
(26) Art. 133 al. 2 CPP.
(27) Arrêt du Tribunal fédéral, du 11 juillet 2013, 1B_178/2013.
(28) Arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois du 2 juillet 2013 (N° 464).
(29) Arrêt du Tribunal fédéral du 25 juin 2012, 6B_725/2011.
(30) ATF 138 IV 161.
(31) Arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois du 24 juillet 2013 (N° 448).
(32) Arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois du 10 janvier 2012 (N° 12).
(33) Arrêt du Tribunal pénal fédéral du 21 novembre 2013, BB.2013.123.
