1. Introduction
Le 1er juillet 2016, la politique suisse de recouvrement d’avoirs de potentats déchus a connu un tournant majeur avec l’entrée en vigueur de la Loi sur les valeurs patrimoniales d’origine illicite (LVP). Elle marque l’aboutissement de trente ans de stratégie internationale suisse en la matière. Cette problématique émergera en 1986 avec la chute du régime philippin de Ferdinand Marcos, qui conduisit le Conseil fédéral à geler 685 millions de dollars sur la base de la clause d’urgence constitutionnelle de l’époque1.
Avec la publication du premier arrêt de principe du Tribunal fédéral concernant la LVP2, l’heure est venue de tirer les premiers enseignements de trente ans d’efforts, d’adaptation aux événements et de réactions dans l’urgence, menés par le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE).
Cette contribution présentera succinctement la structure et le fonctionnement juridique de la politique suisse de recouvrement d’avoirs de potentats déchus (en anglais : « asset recovery policy »). En second lieu, seront examinés certains aspects discutables de cette politique ainsi que quelques pistes d’amélioration, étant précisé que le Conseil des Etats a adopté, le 20 juin 2019, un postulat chargeant le Conseil fédéral d’examiner la possibilité de compléter la LVP ou d’autres lois fédérale3. Enfin, sera dressé un premier bilan global de la politique suisse en la matière.
2. Bref aperçu du système suisse de recouvrement des actifs et rôle de la LVP
Sont visés les avoirs localisés en Suisse appartenant à des personnes politiquement exposées à l’étranger4, c’est-à-dire des personnes qui exercent ou ont exercé des fonctions publiques importantes dans un pays étranger, et leurs proches collaborateurs5.
Le système suisse de recouvrement d’actifs est structuré en trois volets : deux voies principales de nature pénale, à savoir l’enquête pénale nationale classique (procédure pénale « indépendante ») et l’entraide internationale en matière pénale (procédure pénale « dépendante ») ainsi qu’une voie administrative subsidiaire. L’ouverture d’une procédure pénale indépendante n’est, bien entendu, possible que dans le respect des normes de compétence suisses en matière pénale, notamment selon les art. 3 ss CP.
Le fait que le recouvrement d’actifs soit une tâche confiée en priorité à la justice pénale, en particulier aux différentes autorités de poursuite pénale, est une conséquence de l’histoire. Cela permet d’éviter d’éventuelles tensions entre les autorités pénales chargées d’un dossier, spécialement en matière de corruption internationale ou de blanchiment d’argent, et une éventuelle autorité administrative chargée d’une tâche de politique extérieure.
La LVP prévoit une procédure de restitution et une confiscation alternative de nature administrative dans l’hypothèse où ni une procédure pénale indépendante ni une demande d’entraide ne permettent d’aboutir à une restitution des avoirs. Il convient de préciser que la demande d’entraide sera, en principe, fondée sur une procédure pénale étrangère dirigée à l’encontre des auteurs des crimes à l’origine des avoirs placés en Suisse.
La restitution d’avoirs acquis illicitement et placés en Suisse implique leur blocage et séquestre, afin d’éviter qu’ils ne sortent du territoire.
Lorsqu’on se trouve dans son champ d’application, la LVP permet, quel que soit le volet de restitution qui suivra, de procéder au gel de l’ensemble des avoirs se trouvant en Suisse d’une personne visée. Cela est également possible si le contenu et l’emplacement de ces avoirs sont inconnus de l’autorité. Cette capacité est octroyée au Conseil fédéral par l’art. 3 LVP, donnant ainsi un cadre légal à une pratique autrefois basée sur des ordonnances du Conseil fédéral dont le fondement est l’art. 184 al. 3 Cst.6
Un tel blocage général est soumis à quatre conditions7 cumulatives listées à l’art. 3 al. 2 LVP, et est limité dans le temps8. Ces conditions sont les suivantes : le gouvernement ou certains membres du gouvernement de l’Etat d’origine ont perdu le pouvoir ou un changement de celui-ci apparaît inexorable (let. a) ; le degré de corruption dans l’Etat d’origine est notoirement élevé (let. b) ; il apparaît vraisemblable que les valeurs patrimoniales ont été acquises par des actes de corruption ou de gestion déloyale ou par d’autres crimes (let. c) ; la sauvegarde des intérêts de la Suisse exige le blocage de ces valeurs patrimoniales (let. d). En ce qui concerne la let. b, seule la période où la personne politiquement exposée était en fonction est déterminante9. En outre, concernant la let. c, le Tribunal fédéral a précisé que toute source criminelle pouvait être envisagée, y compris l’appartenance à une organisation criminelle selon l’art. 260ter CP, et qu’il n’était pas nécessaire que l’origine des avoirs ait été juridiquement établie10. Le simple fait qu’une procédure pénale à l’apparence sérieuse soit ouverte dans l’Etat d’origine des avoirs suffit11.
Par ailleurs, le principe de proportionnalité de l’art. 36 al. 2 Cst. doit être respecté, en particulier sur le plan temporel et au-delà du simple cadre de l’art. 6 LVP. Les autorités suisses doivent déployer des efforts et faire preuve de volonté en faisant progresser la procédure12.
Une fois le blocage généralisé décidé par le Conseil fédéral, la prévalence des procédures pénales entre en jeu. Il s’agit d’une procédure pénale indépendante des autorités pénales suisses ou, si les valeurs concernées ne sont pas nécessaires à une telle procédure ou susceptibles d’être confisquées en Suisse13, d’une procédure dépendante selon l’EIMP. La plupart des procédures pénales indépendantes ont pour origine la communication d’une banque auprès du Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (MROS) selon l’art. 9 de la Loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (LBA)14. Cela étant, à notre sens, la lettre de l’art. 3 al. 1 LVP : « En vue de soutenir une éventuelle coopération dans le cadre de l’entraide judiciaire avec l’Etat d’origine {…}», ne doit pas être comprise comme empêchant que le blocage sur la base de l’art. 3 LVP soit suivi d’une procédure pénale indépendante suisse, notamment en l’absence de requête d’entraide judiciaire reçue par la Suisse.
Lors d’une procédure indépendante en Suisse, le but premier sera la confiscation des avoirs au sens de l’art. 70 CP. Elle sera suivie de leur restitution dans le cadre des art. 11 à 14 d’une autre loi, soit celle sur le partage des valeurs patrimoniales confisquées15 (LVPC).
Si une procédure d’entraide pénale internationale est ouverte sur requête de l’Etat d’origine des valeurs placées en Suisse, l’objectif sera alors la remise à cet Etat des avoirs bloqués par la Suisse en application de l’art. 74a EIMP. Dans ce cadre, la LVP fournit aux autorités suisses des instruments de coopération étendus. La Suisse peut ainsi apporter une assistance technique à un Etat étranger16 afin que celui-ci soit en mesure de déposer une requête d’entraide judiciaire conforme aux standards de l’EIMP, et fournir spontanément audit Etat des éléments de preuves17, y compris des informations bancaires, dans une mesure plus large que celle prévue par le cadre restrictif de l’art. 67a EIMP.
Ces possibilités revêtent une grande importance. L’expérience des trente dernières années montre que la voie de l’entraide pénale internationale est prédominante dans les tentatives de restitution d’avoirs d’anciens potentats déchus18.
Etant donné la complexité des procédures en cause, il est cependant envisageable que, dans un cas particulier, tant la voie de la procédure pénale dépendante que celle de la procédure pénale indépendante échouent19. La LVP prévoit dans ce cas la possibilité de maintenir le blocage général des avoirs20, puis de les confisquer par une action administrative devant le Tribunal administratif fédéral21.
Les avoirs peuvent alors être restitués à l’Etat d’origine dans un but d’amélioration des conditions de vie de la population ou de renforcement de l’Etat de droit22. La voie d’un accord interétatique avec le pays d’origine est privilégiée, mais le Conseil fédéral peut, à défaut d’accord, procéder à une restitution unilatérale directement à la société civile de l’Etat concerné23. Dans ce cas, les versements auront lieu par le truchement d’organisations internationales ou d’organisations non-gouvernementales reconnues, ayant l’expérience et les capacités nécessaires pour mener à bien des projets de grande ampleur, comme, par exemple, la Banque mondiale ou le CICR24.
Le système suisse de restitution des avoirs des potentats déchus peut être schématisé comme suit :
3. Premier bilan et potentielles pistes d’amélioration
Dans son ensemble, la politique suisse de restitution des avoirs est sans conteste un succès. Elle est complète, axée sur les résultats, et s’avère plutôt efficace25. La Suisse a été en mesure de restituer environ 1,7 milliard de francs suisses jusqu’ici26.
Malgré ses qualités, la politique suisse de restitution des avoirs peut cependant encore être améliorée sur quelques points.
Premièrement, il existe une différence majeure en ce qui concerne la politique de restitution des avoirs confisqués suivant que ladite restitution résulte d’une procédure pénale indépendante, et soit volontaire en application des art. 11 à 14 LVPC, ou qu’elle résulte d’une confiscation administrative au sens des art. 17 à 19 LVP. Dans le premier cas, il n’existe pas d’obligation de l’autorité suisse de restituer, mais uniquement un cadre juridique lâche. En effet, il n’y a aucun objectif ni mécanisme de contrôle ou de suivi quant aux fonds restitués ni même de possibilité de remettre les fonds confisqués directement à la société civile du pays d’origine, contrairement à ce qui est le cas sous le régime de la LVP. Les art. 11 à 14 LVPC sont manifestement conçus pour un partage de valeurs confisquées entre Etats occidentaux ayant mené en commun des procédures pénales d’envergure internationale. Ils n’ont, en revanche, pas été créés pour des situations de rapatriement d’avoirs de potentats déchus dans des Etats connaissant souvent des difficultés de gouvernance. La discrépance entre ces deux modes de restitution ne s’avère pas justifiée dans le cas précis où l’on se trouve dans une situation visée par la LVP. En revanche, il apparaît soutenable de prévoir un traitement spécial d’une demande de remise de valeurs dans le cadre de l’entraide internationale en matière pénale, selon l’art. 74a EIMP.
Pour corriger la différence de traitement relevée ci-dessus, il pourrait, par exemple, être ajouté un nouvel alinéa 3 à l’art. 2 LVPC (champ d’application), dont le contenu serait le suivant :
« 3. S’il apparaît que les valeurs patrimoniales confisquées conformément au droit pénal matériel suisse rempliraient les conditions pour être saisies en application des art. 14 et 15 LVP, leur répartition et restitution sont régies par les art. 17 à 19 LVP. »
Deuxièmement, l’art. 27 LVP concernant les sanctions pénales qui pourraient être infligées aux sociétés pour violation de cette loi et qui sont commises lors d’activités commerciales, devrait être remanié. En effet, la priorité donnée à la poursuite à l’encontre d’entités juridiques plutôt qu’à l’encontre de personnes physiques ayant commis le délit, fait perdre passablement de poids à la menace pénale.
En outre, le montant maximal dérisoire de 50 000 francs en cas de contravention infligée à une entreprise, laisse penser que seules les petites sociétés devraient se sentir concernées, alors que les grandes compagnies ne devraient pas considérer ce montant comme un risque.
Cette question ne concerne pas uniquement la LVP. La peine maximale encourue par une société s’agissant de corruption, de blanchiment d’argent, de soutien à une organisation criminelle ou de financement du terrorisme s’élève seulement à une amende d’un montant de 5 millions, selon l’art. 102 al. 2 CP. La modicité de la sanction fait penser à celle, également modique, de l’art. 27 LVP.
Dans son rapport de phase 4, établi en 2018 sur la Suisse, le Groupe de travail sur la corruption de l’OCDE a estimé inappropriées les dispositions actuelles du Code pénal suisse concernant les personnes morales. Il a recommandé une augmentation de la sanction légale maximum ainsi que des améliorations destinées à rendre les sanctions contre des personnes morales plus efficaces et proportionnées, et d’une manière générale plus dissuasives27. Il pourrait ainsi être envisagé de prévoir des peines autres que des peines pécuniaires, comme la perte d’une licence ou sa suspension.
Troisièmement, s’agissant de crimes économiques susceptibles d’entrer dans le champ d’application de la LVP, il pourrait être ajouté dans le Code de procédure pénale des facilités d’intervention pour les ONG bien établies dans ce domaine. Cela leur permettrait, sur le modèle de ce qui existe en France28, de participer aux procédures pénales en Suisse, soit de leur octroyer un statut de partie à la procédure, ce qui est actuellement impossible29. Le cadre légal devrait être strict, afin de ne pas complexifier l’exercice de la poursuite par les Ministères publics lorsque la participation des organisations mentionnées ne paraît pas particulièrement utile.
Deux paragraphes supplémentaires pourraient, par exemple être ajoutés à l’art. 105 CPP, dont le contenu serait le cas échéant :
« Art. 105 utres participants à la procédure
1 et 2 {…}
3. Les associations et les autres organisations d’importance nationale ou régionale qui sont habilitées au terme de leurs statuts à lutter contre la corruption peuvent être partie à l’action pénale, si elles ont été fondées au moins dix ans avant l’ouverture de l’instruction, lorsque la procédure pénale ouverte concerne l’une des infractions suivantes :
art. 322septies CP (corruption d’agents publics étrangers) ;
art. 322octies CP (corruption privée active), si tant est que les faits supposés en cause se soient déroulés principalement à l’étranger ;
art. 322novies CP (corruption privée passive), si tant est que les faits supposés en cause se soient déroulés principalement à l’étranger ;
art. 305bis CP (blanchiment d’argent), lorsque l’infraction de base est l’une de celles mentionnées précédemment.
4. Le Conseil fédéral désigne dans une ordonnance les organisations qui répondent aux caractéristiques de l’al. 3. »
Quatrièmement, une modification mineure pourrait être effectuée s’agissant de la transparence des accords sur la restitution en application de l’art. 18 LVP, en mettant ceux-ci gratuitement et automatiquement à la disposition du public sur un site internet. Le gouvernement n’a pas inclus une telle obligation dans son projet de loi, car cela lui semblait constituer une tâche administrative inutile30. Cet argument n’est pas convaincant, tout particulièrement si l’on considère le montant important des fonds potentiellement impliqués.
Enfin, même si le libellé de l’art. 18 LVP pourrait déjà être interprété de façon à permettre à la Suisse de demander à un Etat impacté par un mécanisme de détournement d’adopter une réforme de lutte contre la corruption, ce genre de clause n’est pas expressément mentionné dans la liste de l’art. 18 al. 3 LVP. Avaliser explicitement cette possibilité apparaît plus transparent et faciliterait leur justification par les autorités suisses, lors de leur inclusion dans de futurs accords.
4. Conclusion : la LVP un modèle à suivre
La politique suisse de restitution des avoirs des potentats déchus est un outil de politique étrangère destiné, d’une part, à préserver la réputation de la Suisse et de son secteur financier et, d’autre part, à permettre une utilisation responsable d’au moins une partie des fonds dérobés par des kleptocrates, au bénéfice des citoyens des pays concernés. Elle remplit les objectifs de la politique suisse de coopération et de développement menée par le DFAE.
Bien plus, la position de la Suisse comme cheffe de file des politiques de restitution sur le plan international, grâce notamment à la LVP, est un exemple de l’intérêt à faire preuve d’initiative. Il s’agit de prévoir au lieu de subir, de façonner les politiques internationales au lieu d’être façonnées par celles-ci.
La politique de restitution des avoirs placés en Suisse par des potentats déchus nous apparaît ainsi comme un exemple d’anticipation réussie en lieu et place de la pratique usuelle consistant à attendre d’être dos au mur pour réagir, en capitulant peu ou prou. Le mérite semble en revenir au DFAE, proactif depuis les débuts. A ce titre, il est remarquable que la LVP soit un cas extrêmement rare de loi strictement conforme au projet présenté par le Conseil fédéral, le Conseil des Etats ayant rejeté les rares modifications adoptées par le Conseil national de l’époque31.
1 FF 2014 5121 (Message du Conseil fédéral relatif à la loi sur les valeurs patrimoniales d’origine illicite), p. 5127.
2 TF, 2C_572/2019 du 11 mars 2020 [destiné à la publication].
3 Postulat 19.3414 de la Commission de politique extérieure du Conseil des Etats du 4 avril 2019 : https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20193414.
4 Stratégie de la Suisse concernant le blocage, la confiscation et la restitution des avoirs de potentats (« Récupération des avoirs »), Département fédéral des affaires étrangères irection du droit international public, 2014, p. 3 ; voir également l’art. 3 al. 1 LVP et l’art. 4 al. 1 LVP et l’art. 14 al. 2 LVP.
5 Pour les descriptions détaillées, voir l’art. 2 al. 1 let. a et b LVP.
6 TF 2C_572/2019 du 11 mars 2020 [destiné à la publication], c. 3.4 ; voir également : l’ATF 141 I 20, c. 4.2.
7 L’art. 3 al. 3 LVP est une simple règle d’ordre et non une condition d’application supplémentaire : TF 2C_572/2019 du 11 mars 2020 [destiné à la publication], c. 4.3.2.
8 Quatre ans, renouvelables par tranche d’une année jusqu’à un maximum de dix ans (art. 6 al. 1 LVP).
8 TF 2C_572/2019 du 11 mars 2020 [destiné à la publication], c. 4.1.2.
10 TF 2C_572/2019 du 11 mars 2020 [destiné à la publication], c. 4.2.1.
11 TF 2C_572/2019 du 11 mars 2020 [destiné à la publication], c. 4.2.3.
12 TF 2C_572/2019 du 11 mars 2020 [destiné à la publication], c. 5.6 et 5.7 ; ATF 141 I 20, c. 4.3 et c. 6.2.4.
13 Art. 74a al. 4 let. c EIMP.
14 RS 955.0.
15 RS 312.4.
16 Art. 12 LVP.
17 Art. 13 LVP. Spécificité de la démarchée, l’information sera communiquée par le MROS dans le respect des standards développés par le Groupe d’action financière (GAFI), et cela même si l’Etat concerné n’est pas membre du GAFI : FF 2014 5121, p. 5174.
18 Voir également : Meyer Frank, Das neue Bundesgesetz über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Person (SVRG), ZStrR 134/2016 91, p. 295.
19 En 2010, il a ainsi fallu une action urgente pour que soit adoptée à temps une « lex Duvalier » (Loi sur la restitution des avoirs illicites [LRAI]) permettant de confisquer les avoirs de l’ancien dictateur haïtien au lieu de devoir les restituer à la famille Duvalier. Rien ne put cependant être fait dans le cas des avoirs de feu Mobutu, la République démocratique du Congo n’ayant pas réussi à agir à temps : voir ATF 132 I 229.
20 Art. 4 LVP.
21 Art. 14 à 16 LVP.
22 Art. 17 LVP.
23 Art. 18 LVP.
24 FF 2014 5121, p. 5186.
25 Voir aussi : Meyer Frank, Das neue Bundesgesetz über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Person (SVRG), ZStrR 134/2016 91, pp. 322 s.
26 Stratégie de la Suisse concernant le blocage, la confiscation et la restitution des avoirs de potentats («Restitution avoirs »), Département fédéral des affaires étrangères irection du droit international, 2014, p. 6 ;
FF 2014 5121, p. 5130.
27 OCDE, Groupe de travail sur la corruption dans les transactions commerciales internationales, appliquant la Convention anti-corruption de l’OCDE, Rapport de Phase 4 : Suisse, 2018, n. 97 à 100, pp. 46 ss, et recommandations n. 9a and 9b, pp. 80 s.
28 Art. 1 loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière.
29 ATF 144 IV 240, c. 2.5.
30 FF 2014 5121, p. 5186.
31 BO 2015 N 1012 ss.
