1. Introduction
Dans l’édition du Matin Dimanche du 23 octobre 2016, une conseillère nationale affirmait: «Les violeurs ne doivent plus bénéficier du sursis.» Elle entendait proposer une modification législative lors de la session parlementaire de novembre 2016 en réaction à une justice jugée «trop clémente». Plusieurs infractions à l’intégrité sexuelle seraient visées. L’absence de peine de prison ferme serait «incompréhensible»: «La destruction d’une vie mérite au moins le prononcé d’une peine de prison ferme.»
On pourrait discuter du contenu de la proposition. Si le système ne permet pas une protection jugée suffisante, il y a lieu de réfléchir à de possibles améliorations. En même temps, la justice pénale suisse ne s’est pas construite en un jour. Le droit des sanctions actuel est le fruit d’une longue évolution aboutissant au fait que la peine poursuit moins la rétribution que la prévention1. L’argument tenant à l’absence d’équivalence entre la peine de la victime et celle de l’auteur démontre donc une ignorance inintelligible du système, en tous les cas.
L’idée est ici de mettre en lumière autre chose que la discussion de fond et de s’intéresser au discours qui enrobe la proposition de changement législatif. Que dit la méthode employée pour soutenir une proposition, notamment sous la forme d’une initiative, qu’elle soit parlementaire ou populaire?
Le terme «populisme» est décidément très populaire. Trop, peut-être. Au point, en tout cas, que sa signification, même si elle est polysémique, semble nébuleuse. Surtout lorsque le terme est utilisé pour dénoncer un danger dans un autre domaine que celui de la politique à proprement dit. Tel est le cas en matière pénal. On y décèle alors deux variantes au moins, un populisme pénal de fond et un populisme pénal de forme.
En réalité, le phénomène que l’on cherche à nommer pourrait revêtir une appellation plus proche de ce qui est fondamentalement dénoncé. Le terme «populisme» a le défaut de laisser entendre qu’il y a, d’un côté, le peuple et, de l’autre, quelque chose dont on ne connaît au fond pas bien la nature. Grossièrement, désapprouver le populisme, c’est alors être contre le peuple. Pourtant, dans une démocratie, tout titulaire du droit de vote appartient au peuple. L’utilisation d’un autre terme permettrait ainsi d’éviter un débat qui divise.
2. La démocratie helvétique
La démocratie désigne un système politique dans lequel le peuple exerce la souveraineté. Le système est à distinguer de la monarchie ou de la théocratie. Il n’y a là rien de révolutionnaire.
En Suisse, quelque 5,3 millions de personnes peuvent participer aux votes et aux élections au niveau fédéral. Les personnes de moins de 18 ans et les ressortissants étrangers n’ont pas le droit de vote2. Le peuple, entendu comme l’ensemble des citoyens pourvus du droit de vote, est donc l’autorité politique suprême.
Que la Suisse soit un pays démocratique, personne n’en doute sérieusement. La démocratie s’y exerce de manière indirecte par l’élection de représentants. Elle se manifeste également de manière directe avec l’initiative populaire en particulier.
La Confédération repose sur le principe de la séparation des pouvoirs. Le législatif est exercé par l’Assemblée fédérale, dont les membres sont élus directement par le peuple3. Le pouvoir exécutif est exercé par le Conseil fédéral et son administration, lequel est composé par l’Assemblée fédérale4. Enfin, les juges des tribunaux fédéraux sont également élus par l’Assemblée fédérale5.
En parallèle du système de représentation, l’initiative populaire constitue un instrument essentiel à l’expression directe du peuple.
Le 125e anniversaire de l’initiative populaire a eu lieu le 5 juillet 2016. Durant tout ce temps, le débat sur l’utilisation et la forme de l’initiative populaire n’a jamais faibli. Il agite encore la scène politique. L’institution permet au peuple d’imposer un rythme au fonctionnement de l’Etat, en lui donnant un coup d’accélérateur ou en le freinant. Depuis 18926, 320 initiatives ont abouti, 206 d’entre elles ont fait l’objet d’une votation et 22 ont été acceptées par le peuple et les cantons.
L’initiative est un instrument permettant au peuple d’exprimer la volonté de sa majorité. C’est un outil utile à la démocratie directe. Mais cela signifie-t-il que toute proposition acceptée est populiste.
3. Le «populisme»
Le phénomène identifié sous le terme «populisme» varie tant que les chercheurs se refusent, pour la plupart, à toute définition figée7. Il y a vraisemblablement une pluralité de populismes. Le concept est assurément protéiforme. Ce n’est, au fond, pas une surprise, mais le fait est important quand on constate qu’il est souvent présenté sous une apparence d’homogénéité.
Une première forme de populisme s’articule autour de la nature des propositions. Une proposition populiste consisterait en une solution simpliste destinée à un public inquiet et désireux de percevoir, dans des postures volontaristes, une promesse d’apaisement face à ce qui est pris pour un problème8. L’offre serait en permanence renouvelée afin de maintenir, même artificiellement, une crainte tendue qui garantit à tout le moins une écoute. Il s’agit en quelque sorte d’un populisme de fond.
Une deuxième forme de populisme tient au discours. La qualification n’est pas liée à la nature d’une proposition mais à la manière dont elle est soutenue. Dans son ouvrage Qu’est-ce que le populisme?, Jan-Werner Müller expose dans les détails ce populisme qui n’est pas l’apanage d’un parti ou d’un courant politique. Il possède essentiellement deux caractères. D’une part, les populistes s’appuient sur une argumentation hostile aux représentants en place. Ceux-ci sont accusés de trahir le peuple. D’autre part, ils sont profondément antipluralistes. Eux seuls sont susceptibles de représenter le vrai peuple qu’ils écoutent et comprennent9. Il convient de voir les traits du populisme dans la rhétorique.
Il est fréquent de retrouver ce que l’on désigne généralement comme du populisme dans le discours purement politique. Que ce soit dans le fond ou sur la forme, les politiciens sont les plus souvent taxés de populistes. Leurs propositions sont parfois simplistes et fondées sur une peur réelle ou imaginaire. De même, la stimulation de l’hostilité face aux élus et la prétention d’être l’unique voix du peuple sont des marqueurs identifiables de façon assez nette. Il arrive même que les deux populismes se cumulent.
Si le populisme suscite une réaction, c’est qu’il constitue une menace pour la démocratie, notamment le populisme rhétorique. On l’a vu, ce populisme est une attaque de la représentation politique au sens large, c’est-à-dire tout pouvoir confondu (exécutif, législatif et judiciaire). Il est prétendu que les institutions sont gravement affectées10. La proposition populiste est ainsi présentée comme un remède, non pas nécessairement pour changer le principe de la représentation, mais pour le court-circuiter. Si la proposition est acceptée, les populistes célèbrent la victoire du peuple. Si elle est refusée, il s’agit d’une preuve de la conspiration des élites. Dans tous les cas, la représentation en place en ressort affaiblie, à tout le moins en apparence.
Indépendamment de la critique des représentants, le populisme repose sur une tromperie quant à son fondement: le respect de la volonté du vrai peuple11. La notion doit être décomposée en deux éléments. D’une part, les populistes prétendent être en mesure de représenter la volonté du peuple. Or, il est évident que cette volonté n’est pas homogène mais multifacette. Elle est le résultat de la conjonction de plusieurs avis qui, lorsqu’ils s’expriment, sont rarement unanimes et forment tout au plus une majorité. D’autre part, les populistes se réfugient dans l’invocation du «vrai» peuple, c’est-à-dire l’extraction de citoyens authentiques. On voit toutefois poindre le danger d’un tel discours. Il tend assurément vers une logique d’exclusion.
Le résultat du populisme lorsqu’il a gagné la bataille pour la représentation, est connu. Viktor Orbán en Hongrie ou Jaroslaw Kaczynski en Pologne en sont des exemples en Europe. Une des premières mesures prise après l’accès au pouvoir a été de modifier la législation relative à la fonction publique de façon à placer dans tous les rouages un membre du parti. Le pouvoir est ainsi confisqué au nom du vrai peuple, ce qui conduit à un affaiblissement de la séparation des pouvoirs et de l’équilibre politique, donc du fonctionnement de l’Etat au regard des valeurs communes qu’il est censé protéger. Nous verrons si Donald Trump aux Etats-Unis aura de pareilles velléités.
En définitive, ce qui est affirmé comme l’aboutissement de la démocratie, n’est que la mise à mal du système. Représentation et pluralisme sont consubstantiels au bon fonctionnement de l’exercice de la souveraineté telle que conçue en Suisse. Ils permettent en particulier un équilibre des pouvoirs dont les juges pénaux font partie.
4. Le populisme pénal
Les deux formes de populisme se retrouvent en matière pénale.
Dans son ouvrage La volonté de punir – Essai sur le populisme pénal, Denis Salas tente de circonscrire un phénomène complexe, notamment au regard de la nature des propositions. Le mouvement est à mettre en lien avec une crise générée par la remise en question du droit des sanctions12. Cette crise a été accentuée par l’émergence d’une société sécuritaire, notamment à partir du 11 septembre13. Ce courant est marqué par le «temps des victimes», soit une instrumentalisation de la souffrance des personnes touchées de près ou de loin par une infraction violente14. Il en découle une volonté de punir exacerbée, une presque panique répressive, tendant à radicaliser la réponse pénale.
Sous l’angle du populisme rhétorique, les récentes initiatives populaires en matière pénale sont marquées par une défiance constante face aux juges (les représentants) et la volonté d’apparaître comme la voix du «peuple».
Durant les 12 dernières années, quatre des neuf initiatives entrées en vigueur concernaient directement le droit pénal. Il s’agissait de l’initiative pour l’internement à vie des délinquants sexuels ou violents jugés très dangereux et non amendables15, l’initiative pour l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine16, l’initiative pour le renvoi des criminels dangereux17 et l’initiatives pour que les pédophiles ne travaillent plus avec des enfants18.
Il est frappant de constater combien la démocratie directe se pratique en la matière. Plus frappant encore est le discours populiste accompagnant les initiatives populaires.
Le 8 février 2004, le peuple et les cantons se sont prononcés en faveur de l’initiative populaire «Internement à vie pour les délinquants sexuels ou violents jugés dangereux et non amendables», acceptant ainsi le nouvel art. 123a de la Constitution fédérale. La disposition prévoit que l’autorité qui prononce la levée de l’internement au vu de ces expertises est responsable en cas de récidive19. On voit poindre la défiance à l’égard des juges qui sont des représentants au même titre que les membres du pouvoir exécutif et législatif. Cette défiance atteint un rare niveau d’intensité par l’introduction d’une responsabilité supposée protéger les citoyens des dérives de magistrats abrités jusqu’alors derrière une impunité. La défiance s’est accentuée après l’annulation de plusieurs décisions d’internement à vie par le Tribunal fédéral. Il a notamment été reproché aux juges fédéraux de violer la volonté du peuple. A la suite d’une décision, on peut ainsi lire: «Le Tribunal fédéral plane très haut dans les nuages. (…) il a manifestement perdu le sens de la réalité, à plus forte raison avec les décisions prises par le peuple. (…) vidant ainsi de leur substance des dispositions censées protéger la population.»20
De même, le thème de la criminalité des étrangers attise régulièrement l’opinion publique. L’initiative pour le renvoi des criminels dangereux prévoyait de faire retirer automatiquement le droit de séjour à tout étranger condamné pour avoir commis certaines infractions, indépendamment de la gravité de l’acte en question. Les personnes en cause devaient en outre être frappées d’une interdiction d’entrer sur le territoire. A l’appui de sa proposition, le comité d’initiative invoquait: «Un grand nombre de Suisses ne se sentent plus en sécurité dans leur pays. Les personnes âgées ne sont pas les seules à ne plus oser sortir le soir: de nombreux jeunes ont affaire tous les jours à des provocations, des insultes et des bagarres.»21 Toujours selon lui, «cette situation résulte d’une immigration de masse incontrôlée et du laxisme de la justice en Suisse»22. Les juges sont encore une fois visés. Plus directement, la critique émanerait d’un «grand nombre de Suisses» sans que l’on sache comment ceux-ci auraient été sélectionnés et sondés.
En l’état actuel du droit, la Confédération et les cantons sont tenus de respecter le droit international. Tous les organes de l’Etat doivent faire en sorte d’agir en conformité aux obligations du droit international. Dans sa jurisprudence récente, le Tribunal fédéral confirme sans réserve le principe de la primauté du droit international sur le droit interne23.
Présentée sous la forme d’un projet rédigé, l’initiative populaire fédérale «Le droit suisse au lieu de juges étrangers (initiative pour l’autodétermination)» a abouti par le dépôt des 100 000 signatures valables24.
A l’appui de leur proposition25, les initiants invoquent: «Les citoyennes et les citoyens suisses ont le dernier mot dans leur pays.» Ils ajoutent: «Notre ordre libéral, mais aussi notre Etat social sont nés sur cette base et non pas par le rattachement à des organisations internationales ou des tribunaux étrangers.» L’autodétermination et l’indépendance seraient cependant menacées par «des politiciens, des fonctionnaires et des professeurs ne [voulant] plus que le peuple ait le dernier mot. Ils cherchent à restreindre les droits démocratiques.» Ces milieux adopteraient «de plus en plus fréquemment le point de vue selon lequel le droit étranger, des juges et des tribunaux étrangers comptent davantage que le droit suisse approuvé par le peuple et les cantons». Le Conseil fédéral, les autres partis politiques, le Tribunal fédéral et la classe politique placeraient les dispositions du droit international au-dessus du droit suisse. Ainsi, «la sécurité du droit et la stabilité sont remises en question. Les décisions du peuple ne sont plus respectées. Le peuple et les cantons ont, par exemple, approuvé la gestion autonome de l’immigration et l’expulsion des étrangers criminels, mais les politiciens refusent d’appliquer ces décisions en invoquant le droit international.» Partant, l’initiative pose des slogans, tels que: «L’autodétermination des Suissesses et des Suisses, pour conserver une démocratie directe unique au monde», «Le droit suisse est notre source suprême de droit», «Le peuple et les cantons définissent le droit et non pas des fonctionnaires et des professeurs», «Le droit suisse doit être formulé sur une base démocratique, donc par le peuple et les cantons ou par le Parlement et non pas par des fonctionnaires et des juges d’organisations internationales et de tribunaux étrangers», «Les décisions du peuple sont appliquées sans discussion et indépendamment du fait qu’elles plaisent ou ne plaisent pas aux élites de la Berne fédérale».
Le discours atteint ici des sommets de populisme tant sur le fond que sur la forme. Tous les marqueurs sont présents. Les élites conspireraient contre le peuple. Les juges fédéraux sont visés, mais l’hostilité ne s’arrête pas là, puisqu’elle s’exerce, entre autres, à l’égard de professeurs qui ne sont même pas des représentants. L’hostilité déborde par ailleurs les frontières puisque les juges étrangers font partie des conspirationnistes. Le clivage est aussi indifférencié quant aux personnes qu’illimité dans l’espace. Par ailleurs, les initiants apparaissent comme les seuls à se soucier du respect de la volonté du «peuple» sans que l’on sache, encore une fois, de qui il s’agit vraiment. Mais, de cette manière, toute opposition à l’initiative pourra être présentée comme une hostilité à la volonté populaire.
5. Conclusion
La démocratie est un système communément admis comme permettant le respect d’un certain nombre de valeurs essentielles dans l’exercice de la souveraineté par le peuple, compris comme les citoyens titulaires du droit de vote.
En Suisse, le bon fonctionnement du système suppose un équilibre entre les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire d’un Etat. Les membres de ces pouvoirs sont, sinon élus par le peuple directement, du moins élus par des représentants de celui-ci. Dès lors, la représentation est une composante du mécanisme et non pas un obstacle à la formation de la volonté de la majorité.
Le populisme rhétorique attise une défiance à l’égard des représentants. En matière pénale, les initiatives populaires constituent l’occasion de manifester une hostilité vis-à-vis des juges. La justice supposée protéger la société se serait retournée contre le peuple. Un moyen de défense consisterait alors à ce que le peuple récupère le pouvoir judiciaire. L’internement à vie prive le juge d’un pouvoir d’élargissement; l’expulsion des criminels étrangers le contraint à prononcer un renvoi automatique; la primauté du droit suisse l’empêche d’assurer la compatibilité du droit national avec le droit international. Il est donc urgent de défendre le pouvoir d’appréciation des juges pénaux.
Le phénomène est une menace pour la démocratie bien qu’il soit présenté comme son aboutissement. Pour y répondre, il faut en prendre conscience. Et il est opportun d’éviter de recourir au reproche de «populisme». Le terme semble en effet plus entretenir le mouvement que le réduire. Il véhicule une apparente désapprobation de ce qui est désigné comme le peuple, alors qu’il n’est pas question de fracturer mais de débattre.
Ce que la rhétorique met au fond en danger, c’est le vivre ensemble. Le discours divise au lieu de relier. La répression vise la pacification des rapports humains, ce à quoi la justice contribue. En revanche, les initiatives en la matière sont mues par une logique d’exclusion. D’un côté, il y a les incurables, les pédophiles et les criminels étrangers. On aurait pu encore ajouter des chauffards avec Via sicura. Et pourquoi pas maintenant mettre sur la liste les juges visés par la dernière initiative. Et de l’autre? Il y a les autres. Le temps est ainsi au sectarisme pénal, terme évacuant le reproche d’élitisme, tout en désignant un risque sérieux pour la démocratie. y
* Chargé de cours en droit pénal aux Université de Lausanne et de Fribourg.
1ATF 134 IV 1 c. 5.4.1.
2 Art. 136 Cst.
3Art. 149 et 150 Cst.
4Art. 175 Cst.
5Art. 168 Cst.
6Chiffres recueillis sur le site www.admin.ch, le 11 juillet 2016.
7Jan-Werner Müller, Qu’est-ce que le populisme? Définir enfin la menace, 2016, p. 29.
8Jan-Werner Müller, op. cit., p. 35.
9Jan-Werner Müller, op. cit., p. 52.
10Jan-Werner Müller, op. cit., p. 176.
11Jan-Werner Müller, op. cit., pp. 176-177.
12Denis Salas, La volonté de punir, Essai sur le populisme pénal, 2005, pp. 26 ss.
13Denis Salas, op. cit., pp. 40 ss.
14Denis Salas, op. cit., pp. 63 ss.
15Entrée en vigueur le 8 février 2004.
16Entrée en vigueur le 30 novembre 2008.
17Entrée en vigueur le 28 novembre 2010.
18Entrée en vigueur le 18 mai 2014.
19Art. 123a al. 2 Cst. complété par l’art. 380a CP.
20Céline Amaudruz, Quand le Tribunal fédéral insulte les femmes ou comment violer sans gravité!, éditorial disponible sur le site www.udc.ch
21Explications du Conseil fédéral sur la votation populaire du 28 novembre 2010, p. 12.
22Ibidem.
23ATF 125 II 417, p. 424 s., 128 IV 201, p. 205 s. ou TF 2C_828/2011 c. 5 du
12 octobre 2012.
24FF 2016 6871.
25Argumentaire complet disponible sur le site www.udc.ch
