Introduction
L'introduction de l'article 731b CO, le 1er janvier 2008, visait l'unification des règles applicables aux carences dans l'organisation des sociétés et l'amélioration de leur mise en œuvre, sans modifier sensiblement le droit de fond1. Cette disposition, applicable aux sociétés de capitaux et à la société coopérative2, permet au préposé au Registre du commerce, à l'associé ou au créancier d'une société de demander au juge de prendre les mesures qui s'imposent lorsqu'un «organe prescrit» est absent ou qu'il n'est pas composé conformément aux prescriptions. Le catalogue de mesures non exhaustif disposé à l'art. 731b al. 1 CO prévoit:
- la fixation d'un délai pour rétablir la situation légale (ch. 1);
- la nomination de l'organe qui fait défaut ou d'un commissaire (ch. 2);
- la dissolution de la société et sa liquidation selon les règles de la faillite (ch. 3).
Au cours des derniers mois, la jurisprudence relative à cette disposition s'est sensiblement enrichie et apporté de nombreuses précisions. Nous nous proposons donc, à travers les décisions récentes du Tribunal fédéral, de présenter les contours de l'action en suppression des carences. Nous nous intéresserons en premier lieu à la délimitation de la notion de «carence dans l'organisation» 1. Ensuite, nous aborderons les mesures envisageables et les critères pouvant guider le choix du juge 2. Enfin, nous présenterons quelques aspects procéduraux de l'action basée sur l'art. 731b CO 3.
1. Notion de carences
De manière générale, une carence dans l'organisation se définit comme un manquement aux exigences légales relatives à l'organisation des sociétés, en particulier celles concernant l'existence et la composition des organes impérativement prescrits par la loi3. Le premier état de fait visé par cette notion est l'absence pure et simple d'un organe, en particulier du réviseur ou du conseil d'administration. Ces manquements sont souvent constatés par le préposé au Registre du commerce4, qui demandera au juge de prendre les mesures nécessaires5. Ces procédures mènent régulièrement à la dissolution judiciaire de sociétés dormantes6. Notons toutefois que l'absence d'organe ne ressort pas nécessairement de l'inscription au Registre du commerce7.
Le second état de fait visé par l'art. 731b CO est la «composition non conforme aux prescriptions». Ce critère s'apprécie d'un point de vue formel: l'action en suppression des carences vise principalement le rétablissement d'une situation conforme aux prescriptions légales, par exemple, la présence d'un président du conseil d'administration dans les sociétés gérées par plusieurs administrateurs8, d'un représentant domicilié en Suisse ou d'un réviseur répondant aux exigences légales en matière d'agrément et d'indépendance.
Ainsi, l'aspect fonctionnel ne joue pas un rôle prépondérant dans le système de l'art. 731b CO. En particulier, l'objectif de l'action n'est pas directement la résolution de conflits ou de blocages au sein de la société. Il arrive toutefois que des associés en litige cherchent à obtenir du juge qu'il ordonne la dissolution de la société ou la nomination d'un organe ou d'un commissaire. Dans ces cas, la portée de l'action en suppression des carences est limitée: un blocage au sein du sociétariat ne causera une carence qu'à partir du moment où il rend impossible l'élection ou la nomination d'un organe imposé par la loi9 ou lorsqu'il empêche l'entrée de nouveaux associés dans une société coopérative dont le nombre d'associés passe en dessous du minimum légal de sept membres10. Dans ces cas, l'intervention du juge permettra d'éliminer la carence plus ou moins durablement, mais elle n'aura pas d'effet direct sur le conflit entre actionnaires.
De même, un blocage au sein d'un organe de gestion formellement élu ne devient pertinent du point de vue de l'art. 731b CO qu'au moment où il rend impossible la gestion de la société sur la durée11; le blocage doit être durable et si grave qu'il équivaut fonctionnellement à l'absence de l'organe. Tel ne peut être le cas lorsqu'au moins un des gérants dispose du pouvoir de représenter individuellement la société12 et encore moins lorsqu'un actionnaire reproche simplement au conseil d'administration de prendre des décisions entachées de conflits d'intérêts13.
Par ailleurs, le Tribunal fédéral14 et la doctrine majoritaire15 restreignent la portée de l'art. 731b CO à la violation des dispositions légales impératives concernant l'organisation de la société. A notre sens, cette question mérite d'être débattue. L'art. 731b CO est largement inspiré de l'ancien art. 625 al. 2 CO16, qui prévoyait notamment une action en dissolution en cas d'absence des «organes prescrits». Or, la doctrine admettait que cette disposition puisse servir à sanctionner la violation de dispositions statutaires concernant l'organisation17. Cette interprétation large de la notion de carence offrirait aux actionnaires minoritaires un moyen avantageux de faire valoir leurs droits, par exemple lorsque l'assemblée générale refuse d'élire un représentant pour une catégorie ou un groupe d'actionnaires (cf. art. 709 CO). En effet, les autres moyens de protection des actionnaires minoritaires, en particulier l'action en annulation des décisions de l'assemblée générale (art. 706 CO), ne permettent pas de forcer la société ou la majorité à nommer un organe18. Une nomination par le juge serait en revanche possible en application de l'art. 731b al. 1 ch. 2 CO.
2. Catalogue des mesures et critères de choix
L'art. 731b CO a été édicté dans un but de protection du public et de la sécurité des affaires. Ainsi, il vise non seulement à préserver les intérêts des associés, mais aussi ceux des «stakeholders», c'est-à-dire des autres personnes détenant des intérêts dans la société, notamment ses employés et ses créanciers19. Pour cette raison, le juge dispose d'une grande marge d'appréciation: il est libre de choisir la mesure qui s'impose au vu des circonstances et n'est pas lié par les conclusions des parties20. De plus, le catalogue de mesures prévu par l'art. 731b al. 1 CO n'est pas exhaustif21.
Cette liberté donnée au juge est jugulée par le principe de proportionnalité22. Il existe en effet une gradation entre les mesures proposées par l'art. 731b al. 1 CO. Les mesures des ch. 2 et 3 ne seront donc ordonnées que si la fixation d'un délai, respectivement la nomination de l'organe ou d'un commissaire ne suffisent pas ou sont restées sans succès. La dissolution de la société constitue logiquement l'ultima ratio23.
La mesure la moins sévère est la fixation d'un délai pour rétablir la situation légale; dans ce cas, il incombe aux associés eux-mêmes de prendre les mesures nécessaires pour nommer l'organe qui fait défaut, par exemple, en convoquant une assemblée générale afin d'élire un réviseur. Cette étape peut éventuellement être ignorée lorsque la procédure a été introduite par le préposé au Registre du commerce, car celui-ci a déjà fixé un délai avant de saisir le juge24. Ce dernier peut considérer que la fixation d'un nouveau délai s'avérera inutile et directement envisager une mesure plus sévère. La fixation d'un délai est par ailleurs superflue lorsque l'action découle d'une dissension entre associés et que la perspective d'un rétablissement de la situation légale par les associés eux-mêmes semble sans espoir25.
La nomination de l'organe par le juge devrait être privilégiée lorsque les associés ne sont pas en mesure d'élire celui-ci mais que, autrement, la société est saine et fonctionnelle26. Il en va de même quand réviseur fait défaut et que la société n'a pas fait inscrire un «opting out» au Registre du commerce27. En effet, la dissolution de la société ne se justifie pas tant que sa capacité d'intervenir sur le marché et d'honorer ses engagements est maintenue. La nomination par le juge est cependant exclue dans le cas particulier d'une coopérative dont le nombre de membres passe en dessous de sept. Les seules mesures qu'il peut ordonner sont alors la fixation d'un délai ou la dissolution de la société28.
La nomination d'un commissaire entre en ligne de compte pour une mission temporaire, par exemple pour représenter la société dans la procédure de l'art. 731b CO en l'absence de représentant valable29.
Lorsqu'il nomme un organe ou un commissaire, le juge astreint la société à verser une provision aux personnes nommées30. Il peut fixer à cet effet un délai assorti d'une menace de dissolution. Si la société n'obtempère pas, le juge pourra ordonner sa dissolution sans attendre une nouvelle requête de la partie demanderesse31.
Comme mentionné plus haut, la dissolution judiciaire est une mesure de dernier ressort. Elle s'impose en particulier dans les cas où la société ne réagit pas dans les délais qui lui sont impartis par le préposé au Registre du commerce et le juge32. En revanche, lorsque l'action résulte d'une dissension entre associés, le juge optera pour la dissolution avec une très grande retenue. Conformément à ce qui prévaut pour l'action en dissolution de la société pour justes motifs de l'art. 736 ch. 4 CO33, il faut que celle-ci s'impose compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce34. Une demande émanant de l'actionnaire sera admise uniquement s'il n'est plus en mesure de faire valoir ses droits de manière moins incisive et si son intérêt à la dissolution prend le pas sur l'intérêt de la société et des tiers à la poursuite de l'activité. Selon le Tribunal fédéral, cette pesée d'intérêts est particulièrement stricte: il faut que la situation de l'actionnaire demandeur soit insoutenable au point que la continuation de la société ne puisse plus lui être raisonnablement imposée35.
Lorsque l'ensemble des circonstances du cas d'espèce l'impose, le juge peut s'écarter du catalogue de l'art. 731b CO et ordonner une autre mesure appropriée. Ainsi, le Tribunal fédéral ouvre au moins hypothétiquement la porte à une vente forcée de la société souffrant d'une carence, par exemple quand celle-ci est due à un blocage dans l'actionnariat36. Dans la même affaire, le Handelsgericht saint-gallois avait prononcé la dissolution de la société, mais chargé l'office des faillites de privilégier le transfert de l'entreprise dans son entier, soit à un actionnaire, soit au tiers le plus offrant37.
L'utilisation de la marge de manœuvre par le juge est fortement souhaitable lorsqu'elle permet d'éviter une dissolution et de préserver ainsi le «going concern» d'une société38. Cela autorise une meilleure prise en compte des intérêts des travailleurs et des autres acteurs impliqués dans la vie de la société. Dans tous les cas, lorsque la société est financièrement viable et qu'elle présente une exploitation fonctionnelle, il semble particulièrement sévère de la soumettre à la liquidation selon les règles de la faillite.
3. Aspects procéduraux
En ce qui concerne la procédure, la jurisprudence récente a également apporté quelques clarifications nécessaires. La valeur litigieuse de l'action de l'art. 731b CO, qui ne tend ni au versement d'une somme d'argent ni à la fourniture d'une prestation, est assez difficile à déterminer. Le Tribunal fédéral semble retenir une approche pragmatique: la valeur litigieuse de l'action correspond en principe au montant du capital nominal, étant entendu qu'elle sera en général supérieure à 30 000 fr.39. L'utilisation de cette valeur permet, d'une part, de se rattacher à un critère facilement déterminable et, d'autre part, de limiter le montant des frais mis à la charge de la société40.
En ce qui concerne la légitimation, notre Haute Cour a eu l'occasion de rappeler que la légitimation passive de l'action en élimination des carences appartient à la société et non au coassocié41. Une demande - ou un recours - dirigée contre un autre associé doit par conséquent être rejetée42. Cet aspect doit être gardé à l'esprit lorsque l'action de l'art. 731b CO est envisagée dans le cadre d'un conflit entre associés.
Par ailleurs, pour pouvoir défendre à l'action en élimination des carences, la société doit disposer d'un représentant; à défaut, le juge doit nommer un commissaire - dont les pouvoirs sont limités à la représentation de la société - par une décision incidente43.
Le Tribunal fédéral a également eu à se prononcer sur la procédure applicable à l'action en élimination des carences. Il a retenu que toutes les procédures relevant de l'art. 731b CO étaient soumises à la procédure sommaire, même si l'art. 250 lit. c CPC ne mentionne que la fixation d'un délai en cas de carence et la désignation de l'organe de révision44. En effet, il serait illogique d'appliquer une procédure différente aux autres mesures, qui peuvent toutes être choisies par le juge indépendamment des conclusions des parties. La procédure sommaire est applicable non seulement quand l'action relève manifestement de l'art. 731b CO, mais aussi lorsque, d'après les faits allégués par la partie demanderesse, l'application de cette disposition n'apparaît pas exclue d'emblée45.
Une dernière question, fréquemment soulevée en pratique, est celle du traitement d'un rétablissement tardif de la situation légale. Il n'est en effet pas rare que la société pallie la carence après l'expiration du délai fixé par le juge, voire après le prononcé d'une dissolution46. Une décision de dissolution entrée en force est en principe irrévocable47. Toutefois, la nomination de l'organe faisant défaut après le prononcé de la décision de première instance constitue un fait nouveau qui peut être pris en compte devant l'instance d'appel cantonale48. L'invocation d'un tel fait nouveau est en revanche exclue à l'échelon du Tribunal fédéral49.
En dernier recours, la société a encore la possibilité de demander la restitution du délai fixé pour rétablir la situation légale, même après que le juge a ordonné la dissolution de la société50.
Conclusion
La jurisprudence de l'année écoulée a permis de préciser la portée matérielle de l'art. 731b CO et le fonctionnement du catalogue de mesures qu'il propose.
Lorsque l'action basée sur l'art. 731b CO concerne une société financièrement saine et fonctionnelle, l'aspect primordial nous semble être la préservation des intérêts des personnes en relation avec celle-ci, en particulier ses employés et ses créanciers, mais aussi ceux de ses associés, en particulier minoritaires. Selon nous, il n'y a pas lieu d'interpréter trop strictement cette disposition et de s'écarter du catalogue de mesures légal lorsque les circonstances l'imposent.
Quand le juge dissout une société, il convient de garder à l'esprit que le CPC offre divers moyens de tenir compte d'un rétablissement tardif de la situation légale et de revenir sur cette dissolution.
1 Message du Conseil fédéral concernant la révision du Code des obligations (ci-après: Message Sàrl) du 19 décembre 2001, FF 2001 2949, p. 3028.
2 Cf. art. 731b, 764, 819, 831 al. 2 et 908 CO.
3 Message Sàrl, p. 3028.
4 Le même constat est fait par Pierre-Alain Recordon, in Les premiers pas de l'article 731b CO, RSDA 2010, pp. 1 ss, p. 2; cf. notamment ATF 138 III 294, faits; TF du 22 novembre 2012, 4A_411/2012, faits; TF du du 30 août 2012, 4A_377/2012.
5 Le préposé au Registre du commerce est tenu d'intervenir lorsqu'une société présente des «carences dans l'organisation impérativement prescrite par la loi», cf. art. 941a al. 1 CO.
6 En 2011, l'application de l'art. 731b CO a ainsi conduit à la dissolution d'environ 2500 sociétés, ce qui représente environ 20% des procédures de faillite ouvertes en Suisse (source: Office fédéral de la statistique: http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/fr/index/themen/06/02/blank/key/02/betreibungen.html; consulté le 17.12.2012).
7 P. ex. lorsque le préposé au Registre du commerce n'a pas été averti de l'expiration du mandat des membres du conseil d'administration, TF du 7 mars 2012, 4A_630/2011, c. 2.5, non publié in ATF 138 III 166 ou lorsque le renouvellement du mandat du conseil d'administration est contesté, TF du 24 septembre 2012, 4A_396/2012.
8 Dans les sociétés à administrateur unique, nul n'est besoin de désigner un président: TF du 5 janvier 2011, 4A_457/2010, c. 2.2.2.
9 Cf. l'état de fait à la base de l'ATF 138 III 213.
10 L'art. 731b CO est applicable à cet état de fait par renvoi de l'art. 831 al. 2 CO; cf. ATF 138 III 407, c. 2.5.2.
11 TF du 13 janvier 2012, 4A_522/2011, c. 2.1.
12 ATF 138 III 294, c. 3.3.1.
13 TF du 13 janvier 2012, 4A_522/2011, c. 2.1. Dans ce cas, le minoritaire mécontent devra emprunter la voie de l'action en responsabilité.
14 ATF 138 III 294, c. 3.1.2; TF du 5 janvier 2011, 4A_457/2010, c. 2.2.1; ATF 138 III 407, c. 2.2.
15 Parmi d'autres: CR CO II-Peter/Cavadini, art. 731b N 2; BSK OR II-Watter/Pamer-Wieser, art. 731b N 5; Franco Lorandi, «Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu Art. 731b OR», PJA 2008, pp. 1378 ss, p. 1380; contra: Peter Lehmann, «Die kleine Aktienrechtsrevision» (Teil 2), GesKR 2007, pp. 420 ss, p. 422.
16 RO 53 185, p. 200.
17 BSK OR II-Baudenbacher, 2e éd., art. 625 N 10; ZK-Siegwart, art. 625 N 43.
18 Le juge de l'action en annulation peut seulement annuler la décision de l'assemblée générale, mais pas la modifier ou condamner l'assemblée générale à prendre une décision déterminée; cf. CR CO II-Peter/Cavadini, art. 706 N 45. Une action en responsabilité dirigée contre les administrateurs (art. 754 CO) serait problématique du point de vue de la preuve du dommage.
19 Message Sàrl, p. 3028.
20 ATF 138 III 166, c. 3.5.
21 ATF 136 III 369, c. 11.4.1.
22 ATF 138 III 294, c. 3.1.4.
23 ATF 136 III 369, c. 11.4.1; ATF 138 III 294, c. 3.1.4.
24 BSK OR II-Watter/Pamer-Wieser, art. 731b N 19.
25 Cf. ATF 138 III 407, c. 2.5.2.
26 ATF 138 III 294, c. 3.1.5; TF 4A_411/2012, c. 2.
27 TF 4A_411/2012, c. 2.
28 ATF 138 III 407, c. 2.5.2; critiques envers cette décision: Peter Forstmoser/Franco Taisch/Tizian Troxler, «Verpasste Chancen und unabsehbare Folgen für Genossenschaften: ein fragwürdiges Urteil des Bundesgerichtes zur Mindestanzahl der Mitglieder», NZZ du 23.10.2012, p. 33.
29 Cf. TF du 24 septembre 2012, 4A_396/2012, cf. ég. ch. 3 ci-dessous.
30 Art. 731b al. 2 CO.
31 TF du 22 novembre 2012, 4A_411/2012, c. 2.2.3.
32 TF du 22 novembre 2012, 4A_411/2012, c. 2.2.2. La dissolution ne s'impose en revanche pas lorsque la société réagit, mais fait preuve de mauvaise volonté dans l'élimination de la carence (ibidem).
33 Pour la Sàrl: art. 821 al. 3 CO.
34 ATF 138 III 294, c. 3.1.6.
35 ATF 138 III 294, c. 3.2.2.
36 ATF 138 III 294, c. 3.3.3. Cf. Hans Caspar von der Crone, «Lösung von Pattsituationen bei Zweimanngesellschaften», RSJ 1993, pp. 42 ss.
37 Handelsgericht du canton de St-Gall du 27 mai 2011, mentionné in ATF 138 III 294, c. 3.2. Cette mesure n'est toutefois pas contraignante (arrêt précité, c. 3.3.3).
38 ATF 138 III 294, c. 3.3.3.
39 Cf. TF du 7 mars 2012, 4A_630/2011, c. 1, non publié in ATF 138 III 166; TF du 8 août 2011, 4A_234/2011; cf. ég. ZR 2012 N° 8.
40 Cf. ZR 2011 N° 90.
41 ATF 138 III 213, c. 2.1.
42 ATF 138 III 294, c. 2.3.
43 TF du 23 septembre 2012, 4A_396/2012, c. 1.2: «La question de la nomination d'un commissaire se pose à deux reprises. Dans la procédure au fond, il s'agira de déterminer les mesures qui doivent être prises sur la base de l'art. 731b CO, notamment de décider si un commissaire doit être nommé pour gérer les affaires sociales. Au préalable, il s'agit de définir qui peut s'exprimer pour la société, et partant, si elle ne possède pas de représentant, de lui désigner un commissaire pour la procédure.»
44 ATF 138 III 166, c. 3.9.
45 TF du 7 mars 2012, 4A_630/2011, c. 2.2 et 2.5, non publiés in ATF 138 III 166.
46 Cf. notamment ATF 136 III 369; TF du 26 septembre 2012, 4A_490/2012; TF du 6 janvier 2012, 4A_676/2011; TF du 8 août 2011, 4A_234/2011.
47 ATF 136 III 369, c. 11.4.2.
48 Art. 317 al. 1 CPC; Cour d'appel civile du canton de Nidwald du 3 mai 2011, RJN 2011 199, c. 4b.
49 TF du 26 septembre 2012, 4A_490/2012.
50 Art. 148 CPC; cf. TF 4A_676/2011. Les tribunaux cantonaux accueillent en général favorablement une demande de restitution du délai, cf. les réf. mentionnées in Lukas Berger/David Rüetschi/Florian Zihler, «Die Behebung von Organisationsmängeln - Handelsregisterrechtliche und zivilprozessuale Aspekte», Reprax 2012/1, pp. 1 ss, pp. 25 s. Franco Lorandi, in Konkusverfahren über Handelsgesellschaften zufolge Organisationsmangel (Art. 731b OR), BlSchK 2012, p. 41 ss, p. 45, fait même état d'une espèce saint-galloise où le délai avait été restitué, alors que la procédure de faillite avait déjà commencé.
