De manière peut-être un peu surprenante, l’égalité salariale n’est jamais définie positivement dans la doctrine ou la jurisprudence si ce n’est par le rappel de la formule «A travail égal ou de valeur égale, salaire égal». On retrouve cette équation dans bon nombre de conventions internationales1.
L’égalité salariale est assurée lorsque deux personnes de sexe opposé, dont on a comparé les qualifications et les compétences propres, réalisent un même salaire pour des activités qui ont été jugées objectivement équivalentes, selon une analyse des fonctions de type Abakaba2 ou par le biais d’une méthode de régression comme Logib3. Cela signifie donc, pour toute cause portée devant les tribunaux, que le demandeur (ou plutôt la demanderesse) aura la charge d’alléguer et d’établir, dans le cadre des faits, les éléments nécessaires à permettre aux juges de vérifier, en droit, la maxime «A travail de valeur égale, salaire égal».
Garantie par l’art. 8 al. 3 de la Constitution fédérale4 et l’art. 3 LEg5, l’égalité salariale fait toujours couler beaucoup d’encre, en Suisse et ailleurs, en Europe notamment, dans la mesure où les études montrent qu’elle est loin d’être réalisée à l’heure actuelle. Si personne n’oserait prétendre qu’un homme doit gagner plus car il a une famille à entretenir, les femmes continuent à être moins bien rémunérées, et ce dès leur entrée dans la vie professionnelle6.
Certains Etats, tendanciellement plutôt du Nord de l’Europe, ont récemment durci leurs législations, pour instaurer une meilleure transparence dans les salaires7. Leur emboîtant le pas, le Conseil fédéral a présenté un projet de modification de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes8, prévoyant l’obligation pour les entreprises de plus de 50 collaborateurs d’effectuer à l’interne une analyse de l’égalité des salaires9, renonçant toutefois aux sanctions évoquées dans l’avant-projet10.
Malmenée au Parlement, qui a déjà amendé et renvoyé11 un projet de modification de la loi sur l’égalité pourtant relativement soft, l’égalité salariale peut-elle prendre une revanche devant les tribunaux?
L’enseignement primaire est une profession féminine
Le Tribunal fédéral avait paru donner un signal relativement encourageant dans son arrêt 8C_366/2014 du 1er décembre 2015, dans le cadre duquel il avait admis que la profession d’enseignant à l’école primaire et au cycle préparatoire devait être qualifiée de typiquement féminine12. Par cette décision, il avait alors renvoyé la cause au Tribunal administratif d’Argovie pour qu’il détermine si la nouvelle classification salariale adoptée dans ce canton était de nature à entraîner la discrimination du personnel enseignant au primaire. Pour mémoire, la problématique posée par les professions typiquement féminines est celle de leur classification dans une grille salariale, le caractère féminin de la fonction ayant souvent pour corollaire sa rétrogradation.
Une attention toute particulière doit donc être portée à la rémunération de telles professions, raison du renvoi du TF à l’autorité cantonale.
La comparaison est possible avec les prédécesseurs et les successeurs
La satisfaction pour les partisans de l’égalité salariale aura été de courte durée: déjà par arrêt publié du 26 mars 201613, le TF a fait un pas en arrière en relevant que le salaire touché par la recourante n’était pas discriminatoire, alors même que la comparaison des salaires initiaux et finaux de la collaboratrice et de son prédécesseur différaient respectivement d’environ 86% et 40% en faveur du prédécesseur; pour le TF, la différence se justifiait objectivement par une formation juridique au départ, s’est accentuée par les augmentations statutaires et par le fait que la recourante n’a finalement pas été promue dans une certaine classe en raison de dissensions. S’agissant de la comparaison avec le successeur, c’est uniquement à cause d’une nouvelle classification des fonctions par un mandataire indépendant que la rémunération initiale du nouveau collaborateur était d’environ 26% plus élevée. La Haute Cour a donc dénié toute inégalité, l’employeur ayant apporté, à ses yeux, la preuve complète14 de l’absence de toute discrimination.
On retiendra que le TF paraît avoir élargi dans ce cadre la notion de personne de comparaison, puisqu’il n’y a plus de correspondance temporelle.
L’arrêt du 4 juillet 2017 relatif aux enseignantes primaires du canton d’Argovie
Comme évoqué ci-dessus, à la suite de son arrêt du 1er décembre 2015, le TF a renvoyé aux autorités argoviennes la problématique de la collocation des enseignantes primaires pour contrôler si elle était discriminatoire au sens de la LEg. Dans un arrêt du 4 juillet 2017 (ATF 143 II 366, 8C_693/2016), le TF a donné tort à la recourante et, partant, conforté la position du canton quant à la classification, dans le nouveau système salarial, des enseignantes primaires. Cette affaire argovienne mérite qu’on s’y arrête quelques instants, dans la mesure où, de manière surprenante dans l’hypothèse d’une classification salariale nouvelle, le canton avait établi deux grilles différentes, et réservé l’une d’elles pour la seule situation des enseignants.
Partant de la prémisse que l’arrêt du 1er décembre 2017 dans lequel la profession d’enseignant au primaire est qualifiée de typiquement féminine ne signifiait pas encore que celle-ci était discriminée sur le plan salarial, le Tribunal cantonal avait retenu, dans son jugement du 31 août 2016, qu’il devait examiner si les enseignants du primaire étaient désavantagés sur le plan de la rémunération et, le cas échéant, si cette différence en leur défaveur trouvait une justification. Ainsi, en l’espèce, l’invocation d’une discrimination salariale se fondait sur la comparaison avec le personnel de l’Administration cantonale, les systèmes divergeant dans leur construction. Alors même que la collocation dans les différentes classes se fondait principalement sur la méthode Abakaba pour les métiers de l’Administration cantonale, le salaire obtenu selon cette méthode ne représentait que 12,5% dans l’enseignement. Pour la Haute Cour, la coexistence de deux systèmes n’est ni arbitraire ni contraire à l’interdiction de discrimination à raison du sexe.
Pourtant, en confrontant la rémunération du corps enseignant avec celle du personnel de l’administration, on constate que le salaire moyen dans l’enseignement est de 9,88% inférieur à celui qui serait touché dans l’administratif, pourcentage qui diminue toutefois si l’on exclut les professions typiquement féminines. Constatant que les enseignants à l’école professionnelle, qui constitue une profession neutre sur le plan du sexe, perçoivent 15,03% de moins que le personnel administratif auquel auraient été appliqués les mêmes critères, le TF considère que la différence de 15,81% au détriment des enseignantes du primaire par rapport au personnel administratif n’est pas significative: en effet, une profession féminine comme l’enseignement primaire n’est pour ainsi dire pas plus mal traitée qu’une profession neutre, comme celle des enseignants en école professionnelle. Le biais est double ici: les tribunaux se fondent sur le fait que la profession d’enseignant primaire était considérée comme neutre au moment où le système précédent avait été établi, avec cette conséquence que ce système-là ne pouvait être discriminatoire; en outre, la comparaison avec une profession neutre, et non une profession typiquement masculine, ne permet probablement pas de faire ressortir l’inadéquation du système. Quoi qu’il en soit, on serait tenté de rappeler aux tribunaux que si une profession neutre est victime d’une inégalité de traitement (enseignants en école professionnelle), ce n’est pas une raison pour en étendre les effets à une profession féminine: on assiste en quelque sorte à une application «à l’envers» de l’art. 6 LEg15! C’est dire aussi toute la difficulté pour la personne qui se plaint d’inégalité salariale de trouver le bon individu de comparaison, groupe ou particulier, de sexe opposé au sien.
Il sied de rappeler ici que le TF ne revoit que sous l’angle de l’arbitraire les constatations relatives aux exigences de formation et la description des fonctions dans les procédures en matière d’égalité salariale, a fortiori dans le cadre de la fonction publique où l’on admet un certain schématisme, compte tenu de la large marge d’appréciation laissée aux cantons notamment relativement à l’établissement de leur système salarial. Ainsi, le TF n’intervient en principe pas si les divergences entre salariés, du même sexe, n’atteignent pas les 20% dans une administration cantonale16.
On retiendra donc, malgré le postulat de principe, qui paraissait réjouissant, de la qualification de profession féminine de l’enseignement au primaire, l’extrême rigueur dans l’application de l’art. 6 LEg et la grande retenue du TF dans l’appréciation, relativement sommaire, qu’il fait du système argovien.
Pourtant, si l’on avait exploré plus avant la problématique de l’augmentation automatique de la rémunération au fil des années d’enseignement, et pris en considération le fait que, fréquemment, les femmes interrompent quelque temps leur activité professionnelle du fait de leur grossesse et de leur maternité, on aurait peut-être pu faire état d’autres éléments établissant une discrimination indirecte17 pour le moins.
L’arrêt du 21 février 2018 relatif aux jardinières d’enfants du canton de Schaffhouse18
Par arrêt du 21 février 2018 (8C_56/2017), la 1re Cour de droit social du Tribunal fédéral, statuant à cinq juges, a admis le recours déposé par le Département de l’instruction du canton de Schaffhouse et le Conseil d’Etat dudit canton contre une série de jardinières d’enfants.
Les faits de l’arrêt peuvent être résumés en bref de la manière suivante.
A compter du 1er novembre 2005, le canton de Schaffhouse s’est doté d’un nouveau système de classification des collaborateurs de l’administration cantonale, enseignants compris, avec un nouveau système salarial qui était fondé sur une analyse des fonctions. Le passage de l’un à l’autre système s’est fait, pour la quasi-totalité des collaborateurs, principalement en fonction du salaire touché jusque-là. S’agissant toutefois des enseignantes maternelles qui, jusque-là, étaient enclassées entre les classes 7 et 8, un mécanisme de rattrapage les a colloquées au minimum en classe salariale 8, étant toutefois précisé que les salaires des personnes engagées de longue date, qui se trouvaient déjà dans la nouvelle classe 8, ont été augmentées jusqu’au milieu de celle-ci. En 2011, le Département cantonal de l’instruction publique a rejeté la demande d’augmentation rétroactive de leur salaire et de constatation d’une discrimination fondée sur le sexe présentée par des enseignantes maternelles engagées depuis longtemps. Le recours des collaboratrices contre la décision négative du Gouvernement cantonal du 11 septembre 2012 sera rejeté. Les intéressées se sont alors adressées à l’Obergericht du canton de Schaffhouse en demandant l’augmentation de leur rémunération conformément aux art. 8, al. 3 Cst. et 3, al. 1 et 2 LEg. Se fondant sur deux expertises différentes, l’une dans le domaine de la psychologie de l’organisation du travail, l’autre en psychologie du travail et organisation FSP, l’Obergericht a donné raison aux recourantes par arrêt du 6 décembre 2016, constatant que la rémunération des enseignantes maternelles plus âgées faisait l’objet d’une discrimination fondée sur le sexe. C’est contre cette décision que le Département de l’éducation et le Gouvernement cantonal ont déposé un recours, en demandant l’annulation de la décision de 2e instance, respectivement le renvoi de la cause aux autorités cantonales. Le Bureau fédéral d’égalité entre femmes et hommes a été amené à se prononcer et a préavisé pour le rejet du recours.
Rappelant que la bascule entre deux systèmes salariaux ne peut se faire en fonction de la rémunération perçue jusque-là qu’à la condition que le premier salaire soit exempt de toute discrimination, le TF considère que la situation des enseignantes maternelles âgées ne tombe pas dans cette problématique. Malgré le caractère de profession typiquement féminine des jardinières d’enfants, il n’est pas établi que les enseignantes maternelles auraient subi une discrimination de ce fait. Pour amener la preuve de leurs allégations, les enseignantes maternelles auraient dû comparer leur situation, concrètement, à celles de métiers typiquement masculins ou neutres. En effet, le seul fait qu’une personne d’un sexe gagne moins qu’une autre personne du sexe opposé ne suffit pas à établir une discrimination salariale: encore faut-il prouver que la comparaison des métiers se justifie effectivement. Le TF relève à cet égard que la comparaison générale avec la situation antérieure à la bascule ne saurait constituer une vraisemblance au sens de l’art. 6 LEg, ni d’ailleurs les affirmations du concepteur du nouveau système salarial ou d’un ancien conseiller d’Etat.
L’affaire en cause ici pose la délicate question de la personne de comparaison, les recourantes n’ayant pas établi avec quelle fonction elles souhaitaient se comparer, même après qu’elles avaient été invitées à le faire en audience. Ce n’est que tardivement qu’elles avaient invoqué le cas des policiers, et la maxime inquisitoire sociale ne change rien à cet égard. Assez sèchement, la Haute Cour considère qu’il n’appartenait pas aux instances cantonales de faire plus au niveau de l’instruction. Restera ouverte la question de la représentativité des recourantes, en tant qu’elles ne constituaient pas toute la fonction «enseignantes maternelles», mais seulement une frange de celle-ci, composée des personnes plus expérimentées, qui estimaient ne pas avoir été suffisamment revalorisées au moment de l’entrée en force du nouveau système.
La cause est ainsi renvoyée à la juridiction cantonale pour qu’elle examine si les enseignantes maternelles employées de longue date sont rémunérées de manière discriminatoire par rapport aux enseignantes engagées plus récemment, la question n’étant plus posée sous l’angle particulier du sexe.
On regrettera, dans le cadre de cette affaire, la sévérité extrême que le TF a appliquée dans l’examen de la vraisemblance de discrimination au sens de l’art. 6 LEg. On aurait assez logiquement pu penser que l’Obergericht du canton impliqué était assez bien placé pour juger de la situation avant la bascule et que les déclarations des personnes qui s’étaient occupées de la nouvelle classification des fonctions devaient quand même valoir leur pesant dans la balance, a fortiori en matière de fonction publique.
Quelles conclusions tirer de ces jurisprudences?
Que retenir de ces deux affaires, relatives à des professions féminines, donc plus susceptibles de faire l’objet de discriminations salariales mais finalement peu protégées?
Tout d’abord, le fait qu’il n’y a pas d’équation entre profession féminine et discrimination salariale.
Deuxième constatation: une sévérité extrême du TF dans l’appréciation de la vraisemblance au sens de l’art. 6 LEg, qui paraît aller à l’encontre de ce que le législateur attendait comme collaboration de l’employeur.
Troisièmement, l’importance capitale de trouver la bonne personne de comparaison ou le bon groupe et de procéder aux parallèles et aux analogies qui s’imposent.
Quatrièmement, une aide considérable des tribunaux à maintenir une certaine opacité sur le système salarial, qui étonne à l’heure où la transparence est devenue le maître-mot.
Enfin, une retenue telle du TF que les réglementations égalitaires ne sont pas près d’inonder le marché du travail.
Sous un angle plus positif, on ne terminera pas cette revue de l’égalité salariale au sens de la LEg sans évoquer un arrêt du 9 octobre 2017 ayant trait à la discrimination indirecte en cas de maternité19.
En bref, dans une directive interne, les CFF avaient codifié le principe du cumul des absences à prendre en considération pour l’évaluation des prestations fondant un éventuel droit à une augmentation de salaire. Le congé de maternité, assorti d’un arrêt maladie en cas de grossesse avait pour conséquence de ne plus permettre l’évaluation (en raison d’une absence supérieure à six mois). Le Tribunal administratif fédéral avait reconnu l’existence d’une discrimination indirecte, qu’il a toutefois jugée objectivement justifiée20; sur recours, le TF a renvoyé l’affaire en première instance, considérant que la décision n’était pas justifiée dans la mesure où l’employeur avait pu, pour l’un des congés maternités, évaluer les prestations de sa collaboratrice.
L’élément réjouissant est l’évocation, par les deux instances fédérales, des règles de droit international en matière d’égalité entre les sexes et d’interdiction de la discrimination. Ainsi, elles rappellent la teneur de l’art. 11 § 2 de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes21 et l’engagement pris par les Etats parties, pour prévenir la discrimination à l’égard des femmes en raison de leur mariage ou de leur maternité, d’instituer des congés de maternité payés ou ouvrant le droit à des prestations sociales comparables, avec la garantie du maintien de l’emploi antérieur, des droits d’ancienneté et des avantages sociaux.
On regrettera toutefois que le TF n’ait jamais été saisi d’un problème de requalification du bonus en salaire pour les très hauts revenus concernant une collaboratrice: c’est dire que l’égalité salariale n’est clairement pas encore arrivée en haut de l’échelle des rémunérations, probablement en raison de l’effet plafond de verre. On ne peut qu’espérer une prise de conscience globale de ces distorsions, qui nuisent tant à l’économie et à la concurrence qu’aux collaboratrices concernées et à leurs familles.
*Chargée de cours à l’Université de Lausanne dans le domaine de la loi sur l’égalité.
1Art. 2 de la Convention no 100 concernant l’égalité de rémunération entre la main-d’œuvre masculine et la main-d’œuvre féminine pour un travail de valeur égale, du 29 juin 1951, RS 0.822.720.0; art. 7 let. a du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte I), du 16 décembre 1966, RS 0.103.1; art. 11 al. 1 let. d de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, du 18 décembre 1979, RS 0.108; cf. également la directive 2006/54/CE du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (refonte).
2Développée sur mandat du Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes par MM. Katz et Baitsch qui lui ont donné leur nom, cette approche permet de déterminer la valeur en points attribuée à une fonction donnée et de comparer cette valeur à celles d’autres fonctions dans l’entreprise. Les exigences et charges objectives d’un poste de travail sont recensées et évaluées sur un ensemble de facteurs non discriminatoires et dont la pondération est prédéterminée.
3Logib (LohngleichheitInstrument Bund) est une implémentation du modèle d’analyse standard de régression dans Excel mise à disposition par la Confédération.
4Ci-après Cst.
5Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes, du 24 mars 1995, RS 151.1.
6Message du 5 juillet 2017, FF 2017
pp. 5169 ss, p. 5175.
7Message du 5 juillet 2017, FF 2017
pp. 5190 ss. Voir en particulier la nouvelle loi allemande du 30 mars 2017, «Gesetz zur Förderung der Transparenz von Entgeltstrukturen» aussi appelée «Entgelttransparenzgesetz» et la réglementation islandaise qui sanctionne sévèrement les entreprises depuis le 1er janvier 2018.
8FF 2017 pp. 5211 ss.
9Art. 13a du projet, FF 2017 p. 5211.
10Art. 13e bis de l’avant-projet.
11Après l’extension à 100 collaborateurs du nombre plancher des travailleurs dans l’entreprise, le Parlement a renvoyé la loi au Gouvernement en le priant de trouver d’autres moyens de contrôler l’égalité salariale lors de la session de printemps 2018.
12Une profession est qualifiée de typiquement féminine lorsque le pourcentage de femmes qui y travaille est supérieur à 70% selon la jurisprudence fédérale.
138C_376/2015, ATF 142 II 49.
14Le TF avait auparavant fait application de l’art. 6 LEg et retenu la vraisemblance de la discrimination, avec cette conséquence que c’était à l’employeur d’établir selon l’art. 8 CC que tel n’était finalement pas le cas.
15Assouplissement du fardeau de la preuve.
16ATF 129 I 161 c. 3.2.
17Constitue un cas de discrimination indirecte toute différence fondée sur un critère neutre en apparence mais qui a ou peut avoir pour effet de désavantager une plus grande proportion de personnes d’un sexe que de l’autre, sans justification objective.
18Cet arrêt est destiné à publication.
19TF 8C_605/2016 du 9.10.2016.
20TAF A-6157/2014 du 19.5.2016.
21CEDEF, datant déjà du 18 décembre 1979, mais entrée en vigueur pour la Suisse seulement le 26 avril 1997 compte tenu des adaptations à faire en droit interne.
