Introduction
La révision de la Loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD, RS 241) de 2012 vise l'amélioration de la protection des consommateurs (et des concurrents) contre diverses méthodes de vente et de marketing. Une des nouvelles dispositions, l'art. 3 lit. s LCD, concerne le commerce électronique. Cette règle ne figurait pas encore dans le projet du Conseil fédéral du 9 septembre 20091; elle n'a été introduite que sur l'initiative du Conseil des Etats et le Message du Conseil fédéral est donc muet à son sujet2.
Une comparaison avec l'avant-projet du Conseil fédéral sur le commerce électronique de 2001, abandonné en 2005, démontre qu'il s'agit d'une reprise partielle de ce projet et d'une transposition autonome de l'art. 10 de la Directive européenne 2000/31 sur le commerce électronique. L'art. 3 lit. s LCD reprend presque littéralement les art. 6a lit. a et b eLCD de l'avant-projet auquel le Message du 2 septembre 2009 fait brièvement référence3. Pour concrétiser les obligations d'information de l'art. 3 lit. s LCD, on peut donc se référer au rapport explicatif de l'avant-projet.
1. Les informations requises par l'art. 3 lit. s LCD
1.1 Identité du fournisseur
En 2001, le Conseil fédéral avait constaté que de nombreux fournisseurs ne donnent pas d'informations suffisantes sur leur identité ou utilisent des boîtes postales qu'ils fermaient après avoir reçu le prépaiement du prix par le consommateur.4 Le Conseil fédéral avait donc proposé de les obliger à «fournir les coordonnées exactes d'une adresse de contact, y compris celle du courrier électronique», de sorte que le consommateur ait un point de contact auquel il puisse effectivement s'adresser pour obtenir des informations complémentaires et faire des réclamations. Aujourd'hui, l'art. 3 lit. s ch. 1 LCD prévoit que le fournisseur doit «indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique»5. En effet, dès lors que l'achat auprès d'un fournisseur étranger peut générer des coûts supplémentaires pour la livraison et le dédouanement qui sont difficiles à calculer, le consommateur doit pouvoir localiser son partenaire. De surplus, il est plus difficile, sinon impossible, de recouvrer les montants prépayés si le consommateur n'est pas livré ou met fin au contrat parce que le produit est défectueux. Les coûts d'un procès à l'étranger ou de l'exécution d'un jugement suisse à l'étranger sont importants et dépassent généralement le montant en jeu. Par conséquent, l'indication d'une adresse e-mail est nécessaire («y compris»), mais l'adresse physique doit aussi être indiquée.
1. 2 Information sur la conclusion du contrat
Le fournisseur est également obligé d'«indiquer les étapes techniques conduisant à la conclusion du contrat». Sa teneur est identique à l'art. 6 al. b eLCD de l'avant-projet de 2001. Il s'agit d'une transposition autonome de l'art. 10 al. 1 ch. 1 de la Directive 2000/31 sur le commerce électronique. Cette information sur les étapes techniques doit permettre au consommateur de savoir à chaque instant s'il est déjà obligé à payer le prix ou s'il peut encore mettre fin, sans risque, au processus de commande.
Dans la pratique, cette information figure dans des conditions générales dans lesquelles le fournisseur précise que le consommateur est lié par sa commande. Il vaudrait mieux expliquer le processus directement sur les pages qui s'affichent lors de la commande et combiner ce fait avec la possibilité de détecter et de corriger les erreurs de saisie (art. 3 lit. s ch. 3 LCD). La correction des erreurs n'est possible que si l'acheteur voit s'afficher un récapitulatif de sa commande et peut la corriger à l'aide de boutons/ liens qui lui permettent de revenir en arrière.
Dans le cas des ventes aux enchères et d'achats groupés, le processus de la formation du contrat n'est pas conçu ou contrôlé par le vendeur, mais par un tiers, l'exploitant de la plateforme de vente aux enchères ou l'organisateur de l'achat groupé6. L'exploitant explique le processus dans des conditions d'utilisation qui doivent être acceptées par les acheteurs et les vendeurs lors de la création de leur compte personnel sur la plateforme. Dans le rapport entre le vendeur et l'acheteur, l'exploitant doit être considéré comme auxiliaire du vendeur pour l'exécution des obligations de l'art. 3 lit. s ch. 2 LCD. Le vendeur répond d'éventuelles contraventions par l'exploitant de la plateforme (art. 101 CO).
1. 3 Confirmation de la commande
Enfin, le fournisseur doit «confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique». Le contenu de la «confirmation» visé par cette disposition n'est pas clair. A notre avis, il ne s'agit que d'un accusé de réception, mais pas encore d'une confirmation de son acceptation ou de son exécution. Le but de l'art. 3 lit. s LCD se résume à rendre le processus de la formation du contrat transparent pour le consommateur. Rien n'indique que le législateur aurait voulu aller plus loin et fixer un délai pour l'acceptation ou le refus de la commande. De surplus, la LCD ne serait pas l'endroit approprié pour une telle règle contractuelle, qui devrait trouver sa place dans le Code des obligations (CO). On notera encore que le législateur utilise un terme neutre («proposition»). Cela lui permet d'éviter de répondre à la question controversée de savoir dans quelles circonstances la présentation de la marchandise ou du service sur internet constitue une offre au sens des art. 1 ss. CO, de sorte que le contrat est parfait au moment de la réception de la commande par le fournisseur. La présence d'une offre ferme doit être admise dans le cas où le consommateur achète le droit d'utiliser un fichier électronique (logiciel, musique), lorsque le fournisseur indique qu'il a la marchandise en stock et demande le prépaiement au moment de la commande. Dans ces cas, la confirmation de la commande est également la confirmation qu'elle sera exécutée. Si le fournisseur réserve expressément sa décision d'exécuter la commande, il ne s'agit que d'un accusé de réception. Si le fournisseur n'indique rien, il est tenu de refuser la commande dans un délai de deux jours, faute de quoi le consommateur est en droit d'admettre que la commande sera exécutée, car le fournisseur a sollicité la commande par son site (art. 6 al. 2 CO)7.
2. Les lacunes du cadre légal du commerce électronique
Par l'art. 3 lit. s LCD, le législateur instaure plus de transparence en matière de formation du contrat. En effet, le déficit d'information à ce sujet est une source d'incertitude pour les consommateurs. Le manque de confiance qui en résulte freine le développement de ce canal de vente, malgré les nombreux avantages qu'il présente pour les consommateurs (achats 24 heures sur 24, livraison à domicile) et les petites et moyennes entreprises, qui peuvent conquérir un marché national ou international à des frais relativement modestes.
Pour mettre fin à cette situation, les obligations d'information qui figurent l'art. 3 lit. s LCD devraient être complétées par d'autres, qui regardent le contenu du contrat et les droits et obligations des parties. Pour cela, le législateur pourrait s'inspirer de la Directive européenne 2011/83/CE du 25 octobre 2011, qui tient compte des expériences avec les Directives 85/577/CEE sur le démarchage à domicile et 97/7/CE sur la vente à distance ainsi que des travaux menés pour l'avant-projet de 2001.
2.1 Indication des frais accessoires
De nombreux consommateurs suisses sont attirés par des prix très bas indiqués sur les sites des fournisseurs étrangers, qui n'indiquent généralement que les frais de port. Par la suite, les consommateurs découvrent qu'ils doivent aussi s'acquitter de la TVA suisse, de droits de douane et de frais de dédouanement avant de pouvoir prendre possession de la marchandise. Seuls les consommateurs avertis trouveront des informations précises sur le site de la Fédération romande des consommateurs ou d'autres associations de consommateurs8. L'art. 3 lit. s LCD est muet à ce sujet. L'art. 4 al. 1 de l'ordonnance sur l'indication des prix (OIP, RS 942.211) oblige les fournisseurs à inclure dans le prix «les taxes publiques, les redevances de droits d'auteurs, les contributions anticipées à l'élimination et les suppléments non optionnels de tous genres, reportés sur le prix de détail, (qui) doivent être inclus dans ce prix»9. Il s'applique à toutes les propositions adressées aux consommateurs suisses, mais un fournisseur domicilié à l'étranger peut raisonnablement faire valoir qu'il n'est pas en mesure de donner le détail des taxes et des frais de dédouanement suisses. L'art. 6 al. 1 lit. e de la Directive 2011/83 tient compte de cette difficulté. Il n'oblige les fournisseurs qu'à rendre les consommateurs attentifs à l'existence de frais qui ne peuvent être raisonnablement calculés à l'avance et à indiquer au moins la nature de ces frais.
2.2 Modalités de l'exécution du contrat
Dans l'Union européenne, les consommateurs ont droit à des informations sur les modalités de paiement, de l'exécution ainsi qu'à une livraison de la marchandise dans les 30 jours (art. 6 al. 1 lit. g directive 2011/83/CE). En outre, le fournisseur doit les informer sur les garanties contractuelles et légales et le service après-vente (art. 6 lit. l et m de la Directive). Aucune obligation similaire n'existe en Suisse, alors qu'il s'agit d'informations essentielles pour le consommateur.
2.3 Perte ou détérioration pendant le transport
Selon l'art. 74 al. 2 ch. 2 et 3 CO, le fournisseur s'est acquitté de son obligation de livrer une chose déterminée dès qu'il l'a mise à la disposition de l'acheteur à l'endroit où elle se trouve au moment de la conclusion du contrat. Le risque d'une perte ou de détérioration est transféré à l'acheteur même si le fournisseur a pris en charge le transport10. Cela ne se justifie pas dans la vente par correspondance, où les parties n'envisagent pas que le client doive, en principe, venir chercher la marchandise chez le vendeur, comme le suppose l'art. 74 al. 2 ch. 3 CO. A juste titre, le Conseil fédéral a proposé en 2001 de fixer le lieu d'exécution au domicile du consommateur, ce qui aurait transféré le risque de transport au vendeur11. De même, l'art. 20 de la Directive 2011/83 CEE prévoit que le risque n'est transféré au consommateur qu'au moment où celui-ci prend possession de la marchandise. Cette solution est appropriée, elle correspond à l'attente légitime des clients, dans la vente par correspondance, que le risque du transport est assumé par le vendeur12.
2.4. Droit à la révocation du contrat
En 2001, le législateur avait proposé d'octroyer un droit de révocation au consommateur, similaire au droit «satisfait ou remboursé» offert par de nombreux vendeurs et recommandé par les codes déontologiques de leurs associations. En 2005, le Conseil fédéral a changé d'avis, expliquant notamment qu'un tel droit serait incompatible avec la liberté contractuelle, constituerait une mise sous tutelle du consommateur et entraînerait une augmentation des prix13.
La question si un tel droit est nécessaire pour compenser un déficit d'informations significatif et garantir un consentement éclairé du consommateur14 est controversée15. La situation du consommateur dans le commerce électronique se distingue de celui d'une personne qui reçoit la visite impromptue d'un vendeur à son domicile. Dans ce dernier cas, l'art. 40a CO lui accorde la possibilité d'invalider le contrat pour compenser l'effet de surprise et la pression psychologique créés et exploités par le vendeur. En revanche, un acheteur qui est seul devant son ordinateur et qui est informé des étapes du processus (art. 3 lit. s LCD) peut interrompre sa commande à tout moment et ne subit aucune pression psychologique de la part du vendeur. En outre, la plupart des biens et des services achetés dans le commerce électronique sont des produits standardisés et les consommateurs ont accès à de nombreuses sources d'information pour se renseigner sur leurs qualités; ils en ont pris l'habitude. Dans les cas où il s'agit de biens et de services adaptés aux besoins spécifiques d'un client, l'octroi d'un droit de révocation est inadéquat, car le vendeur ne peut pas revendre cette marchandise. En outre, l'introduction d'un droit de révocation se heurte à des problèmes techniques si le consommateur a acheté un bien digitalisé (logiciel, musique) qu'il ne peut pas restituer. Dans la recherche d'un juste équilibre entre les intérêts des consommateurs et ceux des professionnels, le législateur communautaire ne consacre pas moins de huit articles et quatre pages, plus une annexe de la Directive 2011/83, au droit de révocation. Cette difficulté de créer des règles claires et lisibles indique qu'une extension des obligations d'information aux éléments essentiels des contrats est plus adéquat que l'octroi d'un droit de révocation16. Le non-respect de ces obligations peut toujours être sanctionné par une invalidation du contrat pour erreur, suivi d'un renvoi de la marchandise à la charge du vendeur17.
3. Résumé
L'art. 3 lit. s LCD améliore la transparence du processus de formation du contrat. Il protège le consommateur contre le risque de précipitation et contre des erreurs lors de la commande18, mais negarantit pas qu'il dispose des informations essentielles pour sa décision d'achat. Il manque l'obligation d'informer sur les caractéristiques essentielles de l'objet du contrat, les frais supplémentaires, les délais de livraison, les modalités de paiement, les risques de transport et la protection contre un abus de sa carte de crédit19. Or, l'introduction simultanée d'un contrôle direct des clauses contractuelles qui règlent ces questions, généralement en faveur des professionnels (art. 8 LCD), pourrait créer la sécurité juridique nécessaire à l'évolution du commerce électronique en Suisse.
1Message concernant la modification de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD) FF 2009, p.5539 (p. 5579).
2BO 2010, p. 932.
3Art. 3 lit. s LCD (2012): «Agit de façon déloyale celui qui, notamment: propose des marchandises, des œuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:
• indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le commerce électronique;
• indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion du contrat;
• fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi de la commande;
• confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique.»
Art. 6a eLCD (2001): «Agit de façon déloyale celui qui, notamment: omet, en offrant par la voie du commerce électronique des marchandises, des œuvres ou des prestations:
• de fournir les coordonnées exactes d'une adresse de contact, y compris celle du courrier électronique;
• de mentionner les différentes étapes techniques à suivre pour conclure le contrat;
• de mettre à la disposition les moyens techniques permettant à la clientèle d'identifier et de corriger des erreurs commises dans la saisie des données avant que la commande soit enregistrée.»
4Rapport avant-projet de 2001, p. 8; Wharton, Le remboursement de la prestation du consommateur dans le commerce électronique, pp. 247ss.
5Art. 6a eLCD (2001).
6Michel Jacquard, La formation des contrats en ligne et la vente aux chères sur internet, in Quelques facettes du droit de l'internet (éd. Nathalie Tissot, Neuchâtel 2001, 51-74; Denis Piotet, Quelle qualification juridique pour la vente aux enchères en ligne? in Mélanges en l'honneur de François Dessemontet, CEDICAC 2009, pp. 285-295.
7Dirk Langer, Les contrats dans le commerce électronique, pp. 77-79 et les références citées.
8La Fédération romande des consommateurs (FRC) donne des informations détaillées à l'adresse http://www.frc.ch/dédouanement.
9Nouvelle teneur, en vigueur depuis le 1er avril 2012 (RO 2011, p. 4959).
10Dirk Langer, Les contrats dans le commerce électronique, pp. 86-87 et les références citées.
11Rapport explicatif à l'avant-projet de 2001, p. 17.
12Contre une modification des règles sur la répartition du risque du transport Honsell/Pietruszak, PJA 2001, p. 787, qui considèrent qu'elle assimilerait le vendeur à un démarcheur.
13L'intégralité de la documentation sur l'avant-projet sur le commerce électronique est disponible sous: http://www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/fr/home/themen/wirtschaft/ref_gesetzge
bung/ref_abgeschlossene_projekte/ref_konsumentenschutz_geschaeftsverkehr.html
14Le droit de révocation octroyé dans l'Union européenne est justifié par ce déficit par rapport à l'achat dans un établissement commercial, voir consid. 14 de la Directive 1997/7/CE et consid. 37 de la Directive 2011/38/CE.
15Favorable Sandra Hotz, Plädoyer für ein Widerrufsrecht im Fernabsatzvertrag, in Angst und Streben nach Sicherheit in Gesetzgebung und Praxis (Ed. Madeleine Camprubi), Zurich 2004, pp. 207-235; Michel Jaccard, Les devoirs d'information précontractuelle et la vente à distance dans l'avant-projet de loi fédérale sur le commerce électronique, in Journée de droit informatique 2000, Berne 2001, pp. 17-35 26; Felix Schöbi, Ein Vertragsrecht für das digitale Zeitalter, in Aktuelle Rechtsfragen des E-Commerce (Ed. Hans Rudolf Trueb), Zurich 2001, pp. 47-61 (51) contra Honsell/Pietruszak, AJP 2001, pp. 771-780; Wiegand/Marti, p. 50.
16Nous renonçons à l'avis contraire exprimé dans Les contrats dans le commerce electronique, p. 99 s.
17Wiegand/Marti, p. 50; Nathalie Wharton, Le remboursement de la prestation du consommateur dans le commerce électronique, in La défaillance de pavement (éd. Benedict Foex), Berne 2002, pp. 245-256.
18Wiegand/Marti, p. 41.
19François Bohnet, Achats sur internet: quelle protection pour le titulaire d'une carte de crédit?, AJP/PJA 2000, pp. 1206-1210; Dirk Langer, Les contrats dans le commerce électronique, pp. 87-91.
Bibliographie sélective
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Xavier Favre-Bulle, Le contrat électronique in Le contrat dans tous ses états, Berne 2004, pp.175-206.
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Michel Jaccard, Les devoirs d'information précontractuelle et la vente à distance dans l'avant-projet de loi fédérale sur le commerce électronique, Journée de droit informatique 2000, Berne 2001, pp. 17-35.
Michel Jaccard, Le législateur suisse à l'épreuve d'Internet, aperçu de l'avant-projet de loi fédérale sur le commerce électronique, SJ 2003 II, pp. 209 - 243.
Dirk Langer, Les contrats dans le commerce électronique, in Le droit de la consommation dans son contexte économique, édité par Lauren Ohja et Pierre-François Vuillemin, CEDIDAC Lausanne 2009, pp. 63-100.
Denis Piotet, Quelle qualification juridique pour la vente aux enchères en ligne? in Mélanges en l'honneur de François Dessemontet, CEDIDAC Lausanne 2009, pp. 285-295.
Wolfgang Wiegand/Mario Marti, Das Bundesgesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr - Die rechtliche Erfassung des E-Commerce, in Journées d'informatique juridique 2001 (Ed. Thomas Koller/Hanna Muralt Müller), pp.37-62.
Nathalie Wharton/Bassem Zein, Le défi du commerce électronique et de la cyberadministration pour le législateur, Journée de droit informatique 2000, Berne 2001, pp. 55-69.
