Introduction
La procréation médicalement assistée (PMA) permet d’accéder à la parentalité pour une partie des couples souffrant d’infertilité, sans partenaire de sexe opposé ou porteurs d’une maladie héréditaire grave. Selon les estimations de l’Organisation mondiale de la santé, environ 15% des couples sont concernés par l’infertilité à l’échelle mondiale. En Suisse, la PMA est à l’origine de 3% des naissances vivantes.
Définitions
Quelques définitions s’imposent. L’art. 2 let. a LPMA définit la PMA comme incluant toutes les méthodes permettant d’induire une grossesse en dehors de l’union naturelle de l’homme et de la femme, en particulier l’insémination, la fécondation in vitro (FIV) avec transfert d’embryons et le transfert de gamètes. Selon l’art. 2 let. e LPMA, les gamètes regroupent les spermatozoïdes et les ovules. Bien que la loi utilise le terme «d’ovule», il est plus adéquat de se référer aux «ovocytes», conformément à la terminologie médicale.
L’insémination consiste en l’introduction, à l’aide d’instruments, de spermatozoïdes dans les voies génitales de la femme (art. 2 let. b LPMA). La fécondation in vitro, définie à l’art. 2 let. c LPMA, implique une fécondation en laboratoire par la mise en contact dans un milieu de culture d’ovocytes et de spermatozoïdes prélevés au préalable. Enfin, le transfert intratubaire de gamètes, méthode autorisée en Suisse mais peu utilisée, introduit, à l’aide d’instruments, des spermatozoïdes et des ovocytes dans les trompes de la femme (art. 2 let. d LPMA).
Le diagnostic préimplantatoire (DPI), à ne pas confondre avec le diagnostic prénatal effectué au cours d’une grossesse, permet d’analyser les chromosomes et gènes d’un embryon conçu par FIV avant son transfert dans le corps de la femme. Quelques cellules sont prélevées sur l’embryon à un stade précoce. Le résultat des analyses n’étant pas instantané, il est nécessaire de cryoconserver l’embryon dans l’intervalle. L’analyse est généralement effectuée sur les cellules de plusieurs embryons en parallèle, dans l’espoir d’en trouver au moins un qui ne soit pas atteint par une grave maladie héréditaire et qui comporte un nombre usuel de chromosomes.
La gestation pour autrui (GPA) ou maternité de substitution consiste pour une femme à accepter de porter un enfant conçu par PMA puis de le remettre à des tiers (parents d’intention) après l’accouchement (art. 2 let. k LPMA). Lorsque l’enfant est conçu par insémination (GPA traditionnelle), la gestatrice est nécessairement la mère génétique de l’enfant. Si l’embryon est conçu par FIV puis transféré dans l’utérus de la gestatrice (GPA gestationnelle), les gamètes peuvent provenir des parents d’intention ou de donneurs.
Conditions d’accès à la PMA et pratiques autorisées
Le recours à la PMA constitue l’ultima ratio. Il n’est autorisé que lorsque la stérilité (autrement dit l’infertilité) ou le danger de transmission d’une grave maladie ne peuvent être écartés d’une autre manière (art. 119 al. 2 let. c Cst. et 5 LPMA).
Toute PMA est subordonnée au bien de l’enfant (art. 3 al. 1 LPMA), qui prime les intérêts et souhaits des futurs parents. En effet, en vue de protéger le bien de l’enfant, le législateur a estimé que l’accès à la PMA devait être restreint et que certaines techniques devaient être interdites. La PMA est dès lors réservée aux couples à l’égard desquels un rapport de filiation peut être établi au sens des art. 252 à 263 du code civil suisse (CC) et qui, en considération de leur âge et de leur situation personnelle, paraissent être à même d’élever l’enfant jusqu’à sa majorité (art. 3 al. 2 LPMA).
L’accès au don de sperme est soumis à une condition supplémentaire. Seul un couple marié peut recourir à un don de sperme (art. 3 al. 3 LPMA). Les personnes liées par un partenariat enregistré ne sont pas autorisées à recourir à la PMA (art. 28 de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe [LPart]).
Ces différentes conditions méritent plus ample analyse. Ainsi, les techniques de PMA utilisées doivent être suffisamment sûres pour ne pas nuire gravement à la santé de l’enfant. La situation personnelle du couple doit en outre permettre d’assurer des conditions de vie futures qui ne sont pas contraires au bien de l’enfant. Le couple doit être considéré comme relativement stable et pas trop âgé pour permettre à l’enfant de bénéficier de l’éducation et des soins de ses parents jusqu’à sa majorité. De plus, un couple gravement atteint dans sa santé (physique ou psychique) pourrait se voir refuser l’accès à la PMA, si le centre de PMA estime qu’il ne paraît pas à même d’élever l’enfant jusqu’à sa majorité.
Le législateur a volontairement omis de fixer un âge maximal pour maintenir une certaine flexibilité. Selon le message du 26 juin 1996 relatif à l’initiative populaire «Pour la protection de l’être humain contre les techniques de reproduction artificielle (Initiative pour une procréation respectant la dignité humaine, PPD)» et à la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée, il est préférable de ne pas délimiter un âge maximal pour deux raisons. Cela risquerait tout d’abord d’être interprété comme un droit inconditionnel d’accès jusqu’à l’âge en question. Cela écarterait par ailleurs injustement un couple qui aurait dépassé l’âge de quelques jours.
Selon le Conseil fédéral, l’âge d’accès des femmes à la PMA est de toute manière limité par la ménopause, puisque le don d’ovocytes est interdit en Suisse (art. 4 LPMA). Le message ne mentionne en revanche aucune limite concernant les hommes. Les centres de PMA, quant à eux, estiment généralement que les chances de succès sont quasi nulles pour les femmes de plus de 42-43 ans. Une expertise médicale mandatée par l’OFSP propose néanmoins une limite à 50 ans pour les femmes qui utilisent des ovocytes plus jeunes (moins susceptibles de contenir des anomalies), en particulier s’ils ont été prélevés et conservés lorsque la patiente était plus fertile et moins âgée.
Grâce aux données relatives à l’âge des couples en traitement de PMA récoltées par l’Office fédéral de la statistique, nous savons que les hommes plus âgés sont plus souvent admis que les femmes de plus de 50 ans. Il est dès lors manifeste que le silence qualifié de la loi peut parfois créer des inégalités entre hommes et femmes, voire d’un centre de PMA à l’autre.
En dernier lieu, le Conseil fédéral estimant que «la nature veut que chaque enfant ait un père et une mère», les personnes seules sont exclues, le couple étant une condition sine qua non de l’accès à la PMA. Nous verrons en revanche que le législateur admet depuis peu l’absence de père lorsque l’enfant bénéficie de deux parents féminins.
Conservation des embryons et des gamètes
Les gamètes, ovules fécondés et embryons peuvent être conservés pendant dix ans au maximum (art. 15 al. 1 et 16 al. 2 LPMA). Pour la conservation des gamètes, un délai plus long peut être convenu en cas de traitement médical ou d’exercice d’une activité qui peut rendre la personne stérile ou endommager son patrimoine héréditaire (art. 15 al. 2 LPMA). Un traitement oncologique remplit typiquement cette condition. La conservation nécessite toujours le consentement écrit des personnes concernées (art. 15 al. 1 et 16 al. 1 let. b LPMA), qui est révocable en tout temps (art. 15 al. 3 et 16 al. 3 LPMA). À noter que la révocation entraîne la destruction immédiate des gamètes et embryons (art. 15 al. 4 et 16 al. 4 LPMA).
Lorsque l’un des membres du couple révoque son consentement à la conservation des embryons, alors que l’autre souhaite la maintenir, un sentiment d’injustice peut apparaître chez la personne qui s’estime lésée par cette décision, en particulier si elle est devenue irrémédiablement infertile dans l’intervalle et n’a plus aucun moyen de produire de nouveaux gamètes. Cette situation a d’ailleurs fait l’objet d’un arrêt de la CourEDH.
Cette dernière a estimé que le droit de ne pas devenir parent prévaut sur celui d’avoir des enfants issus de son propre patrimoine génétique. La LPMA est parfaitement limpide à cet égard et conforme à la jurisprudence de la CourEDH. Depuis que les techniques de cryoconservation se sont perfectionnées, il paraît dès lors utile, selon le contexte, de proposer la conservation d’ovocytes non fécondés, en vue d’éviter des drames humains.
Phénomène plus précautionneux, la conservation élective des ovocytes gagne en popularité ces dernières années. Elle permet aux femmes encore fertiles qui souhaitent retarder l’entrée en parentalité de conserver des ovocytes potentiellement de meilleure qualité que ceux qu’elles pourraient produire à un âge plus avancé. Ce type de conservation n’est pas interdit sous l’angle du droit suisse. Les conditions d’une telle conservation ne sont toutefois pas favorables. En effet, les délais de conservation plus longs de l’art. 15 al. 2 LPMA ne sont généralement pas applicables à la conservation élective.
Diagnostic préimplantatoire
La première modification majeure de la LPMA date du 1er septembre 2017, lors de l’entrée en vigueur de l’autorisation du DPI. Ce dernier n’est autorisé que pour des raisons médicales dans deux cas de figure: 1) pour sélectionner un embryon non atteint lorsque le couple risque de transmettre une prédisposition à une grave maladie (cf. art. 5a al. 1 et 2 let. a LPMA); 2) pour écarter les embryons comportant un nombre anormal de chromosomes (aneuploïdies) (cf. art. 5a al. 1 et 3 LPMA).
La maladie grave doit se déclarer avant l’âge de 50 ans avec une certaine probabilité et il ne doit exister aucune thérapie efficace et appropriée (art. 5a al. 2 let. b et c LPMA). Le critère de la gravité est sujet à interprétation. À teneur du message du 7 juin 2013 concernant la modification de l’article constitutionnel relatif à la procréation médicalement assistée et au génie génétique dans le domaine humain (art. 119 Cst.) et de la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée (diagnostic préimplantatoire), il reste relativement restrictif.
La deuxième indication a donné lieu à de nombreux débats, certains estimant que la pratique devait être considérée comme eugéniste. Elle a finalement été admise pour augmenter le taux de réussite des FIV. En effet, un embryon comprenant un nombre anormal de chromosomes (par exemple trisomie 21) présente davantage de risques d’arrêt de développement au cours de la grossesse. Les couples qui ont connu plusieurs échecs procréatifs ou qui sont plus à risque en raison de leur âge peuvent donc bénéficier de ce type de DPI.
Don de sperme
Le don de sperme est gratuit (art. 119 al. 2 let. e Cst. et 21 LPMA). Il peut toutefois donner lieu à un dédommagement des donneurs pour les frais et inconvénients. Les donneurs sont sélectionnés sur la base de critères médicaux, à l’exclusion de tout autre critère (art. 19 al. 1 LPMA). Seuls le groupe sanguin et la ressemblance physique du donneur avec le père sont déterminants pour la sélection (art. 22 al. 4 LPMA). Ces conditions restrictives impliquent que le donneur est sélectionné par le médecin et non par les parents. Enfin, le sperme d’un même donneur ne peut être utilisé que pour la procréation de huit enfants au plus (art. 22 al. 2 LPMA), dans le but notamment d’éviter des relations consanguines accidentelles entre enfants d’un même donneur.
L’art. 23 LPMA prévoit l’incontestabilité du lien de filiation à l’égard du parent marié à la mère (al. 1) et exclut l’action en paternité contre le donneur (al. 2). Ces dispositions ne s’appliquent toutefois pas au don de sperme effectué dans un cadre privé, sans recours à des professionnels de la PMA autorisés.
Toute personne a accès aux données relatives à son ascendance (art. 119 al. 2 let. g Cst.). Dès lors, le don de sperme ne peut être anonyme que vis-à-vis des parents (don anonyme ouvert). L’enfant âgé de 18 ans révolus peut obtenir les données concernant l’identité du donneur et son aspect physique (art. 27 al. 1 LPMA). Il peut également obtenir l’ensemble des données, quel que soit son âge, s’il fait valoir un intérêt légitime (art. 27 al. 2 LPMA). Les données consignées contiennent notamment les nom, prénom, date de naissance, domicile et profession du donneur (art. 24 al. 2 LPMA).
Elles sont conservées par l’Office fédéral de l’état civil (OFEC) pendant 80 ans (art. 26 LPMA). Le donneur doit être informé par écrit sur la situation juridique, en particulier sur le droit de l’enfant de prendre connaissance de son dossier (art. 18 al. 2 LPMA). Il peut néanmoins refuser de rencontrer l’enfant. Le demandeur est alors informé des droits de la personnalité du donneur et des droits de la famille de celui-ci (art. 27 al. 3 2e phr. LPMA). Les données lui sont tout de même communiquées s’il maintient sa demande (art. 27 al. 3 3e phr. LPMA).
L’art. 41 LPMA prévoit même un droit rétroactif à la connaissance de ses origines, lorsque le don a eu lieu avant l’entrée en vigueur de la loi, y compris s’il a été utilisé avant cette date. Il appartient alors au médecin qui a appliqué une méthode de PMA avec don de sperme de fournir les renseignements nécessaires (art. 41 al. 2 LPMA) et de prévenir le donneur dans la mesure du possible (art. 27 al. 4 LPMA par analogie).
À première vue, le droit à la connaissance de ses origines peut être considéré comme relativement favorable à la personne issue d’un don. À ce jour, rares sont néanmoins les personnes qui ont exercé ce droit en Suisse, par choix ou par méconnaissance de leur mode de conception. De fait, aucun devoir juridiquement contraignant pour les parents d’informer l’enfant de son origine ne découle de l’art. 272 CC et aucune mention du don de sperme ne figure sur les actes relatifs à l’état civil. Le recours au don de sperme peut donc rester secret, en dépit des dispositions sur l’accès aux données.
Couples de femmes mariées
Le législateur a longtemps estimé que le couple devait être hétérosexuel pour assurer le bien de l’enfant. Au moment de son entrée en vigueur, la LPMA excluait l’accès à la PMA pour les couples de même sexe, en vertu de l’art. 3 al. 2 let. a LPMA lu conjointement avec les anciens art. 252 ss. CC et, selon une partie de la doctrine, d’une interprétation stricte de l’art. 5 LPMA quant à la notion de stérilité. En effet, cette dernière peut, selon les écoles de pensée, soit se limiter aux cas d’infertilité en raison de facteurs pathologiques, soit regrouper l’ensemble des personnes ne pouvant accéder à leur désir d’enfant sans assistance.
En 2022, le droit de la filiation et matrimonial a toutefois connu un changement majeur. Depuis l’entrée en vigueur de la modification du code civil du 18 décembre 2020 relative au mariage civil pour tous, le mariage peut être contracté par deux personnes majeures et capables de discernement (art. 94 CC), indépendamment de leur genre. Le droit de la filiation a été modifié en parallèle pour permettre aux couples de femmes mariées d’accéder au don de sperme. Si la mère est mariée à une femme au moment de la naissance et si l’enfant a été conçu conformément à la LPMA, l’épouse de la mère est l’autre parent de l’enfant (art. 255a CC).
Le législateur a choisi une modification minimaliste de la LPMA et du CC. En premier lieu, il a estimé que la notion d’infertilité pouvait inclure les personnes sans partenaire de sexe opposé (sans qu’une atteinte du système reproducteur soit nécessaire), ce qui implique qu’il n’était pas indispensable de modifier la Constitution. En ce qui concerne la LPMA, seuls les art. 23 et 24 relatifs à la contestation du lien de filiation et à la mention de l’épouse de la mère dans la consignation des données ont été modifiés. Par conséquent, certaines inégalités subsistent entre les couples hétérosexuels et les couples de femmes. La présomption de parentalité de l’épouse de la mère n’est opérante qu’en cas de don de sperme effectué conformément à la LPMA (art. 255a CC).
Elle n’est pas applicable en cas de don de sperme privé ou réalisé à l’étranger, contrairement à la situation des couples hétérosexuels mariés qui bénéficient toujours de la présomption de paternité du mari. Un certificat médical confirmant que la PMA a eu lieu en Suisse par des personnes autorisées à pratiquer la PMA est même nécessaire pour appliquer la présomption à l’épouse de la mère (cf. art. 35 al. 6 de l’ordonnance du 28 avril 2004 sur l’état civil [OEC] et § 5 directive OFEC 10.22.04.01 Mariage pour tous).
À l’égard de l’épouse de la mère, la filiation ne peut, de surcroît, être établie ni par reconnaissance (art. 260 CC) ni par jugement (art. 261 CC). Par ailleurs, l’art. 296 al. 2 CC, prévoyant que l’enfant est soumis à l’autorité parentale conjointe de ses père et mère, n’ayant pas été modifié, l’épouse de la mère doit se contenter d’une application par analogie des dispositions sur l’autorité parentale. Enfin, aucun critère d’appariement du donneur n’est prévu par la LPMA pour un couple de femmes.
Pratiques interdites
La LPMA encadre strictement l’accès à la PMA. Elle liste également une série de pratiques interdites, contraires aux buts de la loi (protection de la dignité humaine, de la personnalité et de la famille) et au bien de l’enfant, certaines étant déjà prohibées par l’art. 119 al. 2 Cst.
Sont interdits le don d’embryons, d’ovocytes et la gestation pour autrui (art. 4 LPMA), la détermination du sexe hors raisons médicales (art. 5a al. 1 LPMA), le DPI en vue de sauver un frère ou une sœur malade (art. 5a al. 1 LPMA a contrario), la production d’embryons dans un but de recherche (art. 29 LPMA), les interventions sur le patrimoine génétique des gamètes ou des embryons (art. 35 LPMA), la création de clones, chimères ou hybrides (art. 36 LPMA), ainsi que la procréation post mortem (art. 3 al. 4 et 5 LPMA). En outre, le don dirigé au sein d’un centre de PMA, où le donneur est connu des parents potentiels, n’est pas autorisé (art. 22 LPMA).
Perspectives
Selon toute vraisemblance, le recours à la PMA ne va pas décliner, sachant que l’âge maternel à la naissance de l’enfant est en augmentation constante, que la fertilité diminue avec l’âge et que de nombreuses personnes souhaitent accéder à la parentalité, quels que soient leur état civil, identité de genre ou orientation sexuelle.
Il convient de préciser ici que la FIV n’est pas prise en charge par l’assurance obligatoire des soins (AOS), contrairement aux inséminations, malgré les demandes déposées auprès de la Commission fédérale des prestations générales et des principes de l’Office fédéral de la santé publique (jusqu’ici sans succès), les différents objets parlementaires en la matière et les recours au Tribunal fédéral. Cette absence de prise en charge par l’AOS constitue de fait une restriction supplémentaire à l’accès à la PMA.
L’accès reste également restrictif du point de vue des conditions personnelles à remplir. Si les femmes seules n’ont pas accès à la PMA en Suisse, d’autres pays européens y sont néanmoins favorables. Nous relevons par ailleurs que la LPMA ne tient pas compte des personnes transgenres, ce qui peut générer des difficultés d’interprétation de la loi et des inégalités de traitement.
En ce qui concerne les pratiques elles-mêmes, le don d’ovocytes est en voie d’être autorisé, après avoir été le sujet de nombreux objets parlementaires depuis 2012. En 2022, l’Assemblée fédérale a finalement adopté une motion visant à le légaliser. Il reste à déterminer quelles en seront les conditions. En revanche, l’autorisation du don d’embryons ne semble pas être à l’ordre du jour. Une modification de la Constitution serait nécessaire, contrairement au don d’ovocytes, qui n’est interdit que par la LPMA. Il paraît également peu probable que la gestation pour autrui, particulièrement controversée, puisse être autorisée en Suisse à brève échéance.
Il est toutefois possible que les changements sociétaux finissent par influencer le législateur vers une plus grande ouverture en matière de PMA. Il lui appartient ainsi de réévaluer sa réglementation périodiquement en fonction de l’évolution de la société et des mœurs. Le Conseil fédéral a d’ailleurs reconnu la nécessité d’une révision complète de la LPMA. Par conséquent, la loi est présentement soumise à une évaluation. À ce jour, la Suisse reste considérée comme un État relativement restrictif en matière de PMA, malgré les dernières modifications de la loi. L’attrait de la PMA transfrontalière à destination de pays plus libéraux demeure dès lors indéniable pour une partie de la population. ❙
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