Procédure civile
L’assistance judiciaire en procédure de conciliation
Si l’assistance judiciaire gratuite n’est demandée que pour la procédure de conciliation, les exigences dans la présentation des fondements de la requête sont assouplies. L’évaluation des chances de succès est également menée selon des critères particuliers.
Etat de fait
L’une des parties dépose une demande d’assistance judiciaire gratuite pour la procédure de conciliation, mais pas pour la procédure de première instance. Le juge doit examiner la présentation du fondement de la demande ainsi que les chances de succès de la procédure.
Extrait des considérants
1. (...)Die gesuchstellende Partei trifft – wie der Vorrichter ebenfalls schon zutreffend erwog – nicht nur bezüglich der geltend gemachten Mittellosigkeit, sondern auch hinsichtlich der Frage nach den Prozessaussichten eine Mitwirkungspflicht, indem sie das tatsächliche und rechtliche Klagefundament darzulegen und ihre Beweismittel zu nennen hat (Emmel, ZPO Komm., Art. 119 N 8). Nicht befasst hat sich der Vorrichter mit der – in der Literatur allerdings soweit ersichtlich auch nicht näher diskutierten – Frage, ob dann, wenn die unentgeltliche Rechtspflege (wie hier) nur für das Schlichtungsverfahren (und nicht – was an sich möglich wäre [vgl. Art. 119 Abs. 1 ZPO und Gasser/Rickli, ZPO Kurzkommentar, Art. 119 N 6] – auch für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren) beantragt ist, an die Darlegung des Klagefundaments allenfalls gelockerte Anforderungen zu stellen und die Prozessaussichten nach besonderen, den Eigenheiten des Schlichtungsverfahrens angepassten Kriterien zu beurteilen sind. In dieser Hinsicht fällt vorab in Betracht, dass das Schlichtungsverfahren nicht primär auf eine Entscheidfindung abzielt (eine solche sieht das Gesetz in Art. 210 ff. ZPO unter dem Titel «Urteilsvorschlag und Entscheid» zwar vor, beschränkt dies aber auf wenige spezifische Fälle sowie solche mit geringem Streitwert), sondern in erster Linie bezweckt, die Parteien in einer formlosen Verhandlung zu versöhnen (Art. 201 ZPO). Dabei dient das Verfahren nicht zuletzt auch dazu, den Parteien die Chancen und Risiken ihrer Standpunkte aufzuzeigen und sie gegebenenfalls davon abzuhalten, offensichtlich unbegründete Prozesse einzuleiten oder offensichtlich begründete Ansprüche zu bestreiten, damit ihnen und den Gerichten unnötiger Prozessaufwand erspart bleibt (Honegger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 197 N 4 ff., Art. 201 N 1). Es kommt hinzu, dass das Schlichtungsgesuch – dieser Zwecksetzung des Schlichtungsverfahrens entsprechend – zwar alle notwendigen Elemente für eine Individualisierung des Streits enthalten muss, dass es aber keiner Begründung bedarf und eine bloss stichwortartige Umschreibung des Streitgegenstands genügt (Art. 202 Abs. 2 ZPO; Honegger, ZPO Komm., Art. 202 N 12). In Verbindung mit dem Grundsatz, dass die um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Partei das Klagefundament nur so weit darlegen muss, als ihr dies nach dem Verfahrensstand überhaupt möglich und zumutbar ist (s. dazu etwa Emmel, ZPO Komm., Art. 119 N 8), legen diese Besonderheiten des Schlichtungsverfahrens zunächst nahe, an die Vorbringen zum Klagefundament dann, wenn das Gesuch ausschliesslich das Schlichtungsverfahren betrifft, keine überhöhten Anforderungen und insbesondere grundsätzlich keine solchen zu stellen, welche das Schlichtungsbegehren selber auch nicht zu erfüllen hat. Weiter erhellt daraus, dass die Prozessaussichten in solchen Fällen nicht unbesehen nach den vorstehenden, auf klassische Gerichtsverfahren zugeschnittenen Regeln beurteilt werden sollten, sondern es genügen muss, wenn der Streitgegenstand so weit umrissen ist, dass es möglich ist, das Schlichtungsverfahren im vorstehenden Sinn sachgerecht durchzuführen. Dies deckt sich auch mit dem Umstand, dass (sieht man einmal von den Ausnahmefällen, die sich nach Art. 210 ff. ZPO ergeben können, ab) ein Schlichtungsverfahren seine Funktion gleichwohl, ob es zu einer Einigung oder zur Ausstellung der Klagebewilligung führt, erfüllt, weshalb es zumindest insofern stets «erfolgreich» ist (in diesem Sinne auch Dolge, in: Dolge/Infanger, Schlichtungsverfahren, S. 78, welche dafürhält, dass bei Rechtsbegehren, die nicht [gerade] rechtsmissbräuchlich oder querulatorisch seien, «im Schlichtungsverfahren in der Regel Nichtaussichtslosigkeit anzunehmen» sei). Fraglich erscheint im Übrigen auch, ob es sachgerecht wäre, bei der Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, welches nur das Schlichtungsverfahren betrifft, der Aufklärung der Parteien über die Aussichten ihrer Prozessstandpunkte – die wie erwähnt ebenfalls ein Aspekt der Schlichtung ist und worauf die Parteien grundsätzlich Anspruch haben – vorzugreifen. Auf der anderen Seite ergibt sich schon aus dem Zweck des Schlichtungsverfahrens, die Parteien über Chancen und Risiken ihrer Standpunkte aufzuklären, sie nach Möglichkeit in einer formlosen Verhandlung zu versöhnen und damit unnötigen Prozessaufwand zu vermeiden, dass in diesem Verfahrensstadium eine rechtskundige Vertretung im Allgemeinen nicht notwendig – und in der Praxis denn auch nicht die Regel – ist. Dies gilt in besonderem Mass für einfachere Fälle und solche mit kleinem Streitwert.
2. Nachdem die Gesuchstellerin Sozialhilfe bezieht, dürfte – wovon schon der Vorrichter ausgegangen ist – ihre Mittellosigkeit hinreichend glaubhaft sein. Beurteilt man die weitere Frage, ob ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, unter den hiervor dargelegten Gesichtspunkten, rechtfertigt sich sodann die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege entgegen dem erstinstanzlichen Entscheid auch unter diesem Aspekt nicht: Aufgrund der Ausführungen der Gesuchstellerin in ihrem Brief vom 28. Dezember 2016 in Verbindung mit dem Schlichtungsgesuch ist einerseits klar, was die Gesuchstellerin vom [Gemeinwesen X] will (nämlich die Bezahlung von 3805 Franken und den Ersatz von Zahlungsbefehlskosten) und woraus sie ihre angebliche Forderung herleitet (nämlich aus eigenen Aufwendungen für 84 Briefe/E-Mails und Portokosten, die ihr angeblich im Zusammenhang mit der Nichteinhaltung eines Eheschutzentscheids entstanden sind). Damit dürften der Streit hinreichend individualisiert sowie der Streitgegenstand so klar umrissen sein, dass die sachgerechte Durchführung eines Schlichtungsverfahrens im vorstehenden Sinn möglich ist. Im Übrigen trifft zwar – worin dem Vorrichter beizupflichten ist – zu, dass es aufgrund der heutigen Aktenlage an Anhaltspunkten für eine amtliche Pflichtverletzung fehlt (die Gesuchstellerin hat dazu weder substantiierte Angaben gemacht noch irgendwelche Beweismittel vorgelegt) sowie keine Vermögenseinbusse und damit nach der sogenannten Differenztheorie (s. dazu BSK OR I-Kessler, Art. 41 N 3, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundegerichts) auch kein relevanter Schaden erkennbar ist (eigener Zeitaufwand begründet grundsätzlich keinen Schaden, es sei denn, er führe zu einer Einkommenseinbusse, wofür es jedoch hier an Hinweisen fehlt, und zudem wären vorliegend – worin dem Vorrichter ebenfalls beizupflichten ist – wohl vorab die Rechtsmittelmöglichkeiten auszuschöpfen gewesen [ob die Gesuchstellerin dies tat oder nicht, ergibt sich aus ihren Vorbringen nicht], wobei Ersatz für damit einhergehende eigene Umtriebe grundsätzlich in diesem/diesen Verfahren geltend zu machen gewesen wären). Diese Defizite sind hier – da die Prozessaussichten wie erwähnt nicht nach den allgemeinen, sondern im vorstehenden Sinn dem besonderen Wesen des Schlichtungsverfahrens angepassten Kriterien zu beurteilen sind – allerdings irrelevant. Immerhin sei die Gesuchstellerin aber darauf hingewiesen, dass es sich wohl anders verhielte, wenn von ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein allfälliges an das Schlichtungsverfahren anschliessendes gerichtliches Verfahren (mit-)betroffen wäre; in diesem Fall müsste – bei der Aktenlage, wie sie sich heute präsentiert – wohl im Sinne der Erwägungen des Vorrichters davon ausgegangen werden, dass keine hinreichenden Prozessaussichten dargetan sind.
Daraus folgt, dass der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben und abzuändern ist, als die Gesuchstellerin für das Schlichtungsverfahren von Vorschussleistungen und Gerichtskosten zu befreien ist. Hingegen besteht kein Anlass, ihr für das Schlichtungsverfahren einen unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen; denn angesichts des kleinen Streitwerts und da es wie erwähnt Zweck des Schlichtungsverfahrens ist, den Parteien ihre Prozesschancen aufzuzeigen und sie nach Möglichkeit in einer formlosen Verhandlung zu versöhnen, ist nicht ersichtlich, warum sie in dieser Hinsicht auf rechtlichen Beistand angewiesen sein soll.
(Arrêt BE.2017.4 du Tribunal cantonal de Saint-Gall du 22.5.2017)
Demande reconventionnelle seulement en cas d’action en justice
Si le demandeur n’agit pas après l’octroi de l’autorisation de procéder, le défendeur ne peut transmettre au tribunal la demande reconventionnelle élaborée lors de la conciliation.
Etat de fait
Le défendeur a déposé une demande reconventionnelle devant les autorités de conciliation, laquelle a été notée dans l’autorisation de procéder. Par la suite, le demandeur n’ouvre pas action, tandis que le défendeur transmet de son côté sa demande reconventionnelle auprès du tribunal des baux. Celui-ci n’entre pas en matière. Le défendeur attaque cette décision.
Extrait des considérants
3.1. Der Streit [dreht sich] einzig um die Frage, ob eine beklagte Partei, die im Schlichtungsverfahren Widerklage erhebt, auch als klagende Partei im Sinne von Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO zu gelten hat, mithin eine Klagebewilligung erhält und die Widerklage selbständig beim Gericht einreichen kann. Die Vorinstanz verneinte diese Frage und trat auf die selbständig eingereichte (Wider-)Klage des Vermieters nicht ein.
3.2. Die Widerklage ist eine Klage des Beklagten im Rahmen eines vom Kläger angehobenen Prozesses. Sie ist weder Angriffs- noch Verteidigungsmittel, sondern eine Art Gegenangriff des Beklagten, mit welchem ein von der Hauptklage nicht erfasster Anspruch geltend gemacht wird (vgl. dazu BGE 124 III 207 E. 3a). Im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage muss die Hauptklage rechtshängig sein (vgl. ZK ZPO-Sutter-Somm/Grieder, 3. A., Art. 14 N 13 m.H.). Da die Rechtshängigkeit u.a. bereits mit Einreichung des Schlichtungsgesuchs eintritt (vgl. Art. 62 Abs. 1 ZPO), kann der Beklagte die Widerklage auch in dem vom Kläger eingeleiteten Schlichtungsverfahren erheben. Wird die Widerklage im Rahmen des Schlichtungsverfahrens angehoben, entsteht in diesem Stadium, gleich wie bei der Hauptklage, Rechtshängigkeit (vgl. ZK ZPO-Leuenberger, 3. A., Art. 224 N 19; Füllemann, Dike-Komm-ZPO, 2. A., Art. 14 N 23). Im Verfahren vor Gericht kann der Beklagte in der Klageantwort die Widerklage erheben (vgl. Art. 224 Abs. 1 ZPO). Diese wird im Zeitpunkt ihrer Erhebung rechtshängig (vgl. BSK ZPO-Infanger, 3. A., Art. 62 N 20).
Kommt es im Schlichtungsverfahren zu keiner Einigung, so hält die Schlichtungsbehörde dies im Protokoll fest und erteilt die Klagebewilligung. In der Regel, d.h. mit Ausnahme der Fälle nach Art. 209 Abs. 1 lit. a ZPO, wird die Klagebewilligung der klagenden Partei ausgestellt (vgl. Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO). Ob auch dem Widerkläger die Klagebewilligung zu erteilen ist, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Die Botschaft des Bundesrates zur ZPO enthält dazu ebenfalls keine Ausführungen bzw. erwähnt als Adressat der Klagebewilligung nur die klagende Partei (BBl 2006 S. 7333 f.). Das Bundesgericht äusserte sich bislang nicht zu dieser Frage. Im Entscheid 4A_499/2013 vom 4. Februar 2014 (= Pra 103 (2014) Nr. 94) wies es zwar auf die Problematik hin, es konnte die Frage jedoch unbeantwortet lassen. Der überwiegende Teil der Lehre ist im Wesentlichen der Ansicht, dass die im Schlichtungsverfahren erhobene Widerklage nicht selbständig sei. Wenn die klagende Partei die in Art. 209 Abs. 3 und Abs. 4 ZPO vorgesehenen Fristen zur Einreichung der Hauptklage verstreichen lasse, entfalle die (im Schlichtungsverfahren erhobene) Widerklage. Die Widerklage könne erst dann als selbständige Klage betrachtet werden, wenn sie einmal mit der Klageantwort beim Gericht eingereicht worden sei. Daher dürfe dem Widerkläger keine Klagebewilligung erteilt werden (vgl. Füllemann, Dike-Komm-ZPO, 2. A., Art. 14 N 23 f.; Egli, Dike-Komm-ZPO, 2. A., Art. 209 N 9; Pahud, Dike-Komm-ZPO, 2. A., Art. 224 N 12; BK ZPO-Killias, Art. 224 N 51; BSK ZPO-Willisegger, 3. A., Art. 224 N 38 f.; ZK ZPO-Leuenberger, 3. A., Art. 224 N 19 und N 21a; Dolge/Infanger, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, S. 111 f.; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. A., N 11.90; Raymond Bisang, Neue Zivilprozessordnung: Neuerungen im Schlichtungsverfahren bzw. Mietprozess unter besonderer Berücksichtigung der Ausweisung, in: MRA 2010, S. 114). Demgegenüber sind einige Autoren der Meinung, dass der Grundsatz der Selbständigkeit der Widerklage bereits im Schlichtungsverfahren gelten müsse. Die Schlichtungsbehörde habe daher auch dem Widerkläger eine Klagebewilligung auszustellen und der Widerkläger dürfe seine Widerklage beim Gericht anhängig machen, auch wenn die klagende Partei ihre Hauptklage nicht einreiche (vgl. Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. A., § 20 Rz 32a; Rapold/Ferrari-Visca, Die Widerklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: AJP 2013 S. 394 f.; Weingart/Penon, Ungeklärte Fragen im Schlichtungsverfahren, in: ZBJV 151/2015 S. 500 ff.; Myriam Grütter, Das vereinfachte Verfahren in seiner mündlichen Variante, in: Jusletter vom 14. November 2011, S. 8 Anm. 43; CPC-Bohnet, Art. 209 N 7+11). Dieser Minderheitsmeinung schliesst sich der Vermieter in seiner Beschwerde an.
Nach Auffassung der Kammer kommt der im Schlichtungsverfahren erhobenen Widerklage lediglich der Charakter einer vorläufigen Anmeldung zu und sie verkörpert (noch) keine selbständige Klage (vgl. dazu bereits Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., § 60 N 5; ähnlich auch Müller-Chen, Dike-Komm-ZPO, 2. A., Art. 62 N 26 mit Hinweisen). Der Widerkläger kann daher seine im Schlichtungsverfahren erhobene Widerklage beim Gericht nicht selbständig einreichen. Erst wenn die Hauptklage (innert der gesetzlich vorgesehenen Prosequierungsfristen von Art. 209 Abs. 3 und Abs. 4 ZPO) beim zuständigen und entscheidenden Gericht eingereicht wurde, kann eine Widerklage nach den Vorschriften von Art. 224 ZPO erhoben werden, und erst dann wird die Widerklage zu einer selbständigen Klage. Vorher kann über den im Schlichtungsverfahren widerklageweise geltend gemachten Anspruch (gerichtlich) nicht entschieden werden. Bis zum Zeitpunkt, in dem die Hauptklage beim Gericht eingereicht wird, teilt die Widerklage daher deren Schicksal. Dies führt dazu, dass die widerklagende Partei während der Dauer der Klagebewilligung im Ungewissen bleibt und sie aufgrund der Sperrwirkung (vgl. Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO) für ihre im Schlichtungsverfahren rechtshängig gemachte Widerklage noch kein eigenes Schlichtungsverfahren einleiten kann. Diesen Nachteil kann der Widerkläger umgehen, indem er – ohne dabei die Folgen von Art. 65 ZPO befürchten zu müssen – seine Widerklage im erfolglosen Schlichtungsverfahren wieder zurückzieht, Verrechnung erklärt oder bereits von Anfang an ein eigenes Schlichtungsverfahren einleitet.
Als klagende Partei im Sinne von Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO gilt damit nur diejenige Partei, die das Schlichtungsverfahren eingeleitet hat. Im vorliegenden Fall sind dies die Mieter. Die Schlichtungsbehörde durfte daher dem Vermieter als Widerkläger keine Klagebewilligung ausstellen. Entgegen der Ansicht des Vermieters ändert daran auch nichts, dass Art. 209 Abs. 2 lit. b ZPO die Widerklage erwähnt, denn Art. 209 Abs. 2 ZPO bestimmt lediglich den zwingenden Inhalt der Klagebewilligung. Inwiefern nach Ansicht des Vermieters die ihm ausgestellte Klagebewilligung dennoch Gültigkeit erlangt haben und für das Gericht verbindlich sein soll, ist nicht ersichtlich. Stellt die Schlichtungsbehörde einem falschen Adressaten die Klagebewilligung aus, kann nicht von einem unwesentlichen Verfahrensfehler gesprochen werden. Es liegt vielmehr ein gravierender Mangel im Schlichtungsverfahren vor, der die Ungültigkeit der Klagebewilligung nach sich zieht. Die Vorinstanz ist daher auf die Klage zurecht nicht eingetreten. Die Beschwerde ist damit abzuweisen.
(Arrêt PD170005 du Tribunal cantonal de Zurich du 7.7.2017)
La fixation du délai est attaquable
Il est possible d’attaquer la fixation d’un délai pour la sauvegarde du droit d’être entendu, car cette fixation sert à la poursuite de la procédure. Reste ouverte la question de savoir si la fixation du délai pouvait être liée à la menace de sanction de l’art. 292 CP.
Etat de fait
Sur requête de l’office des faillites, un failli a dû produire différents documents. Cette injonction a été liée à une menace de sanction selon l’art.292 CP (insoumission à une décision de l’autorité). L’autorité de surveillance n’entre pas en matière sur un recours, car il n’y a pas de décision. Le Tribunal annule sa décision.
Extrait des considérants
2.1 Die Vorinstanz ist auf die Beschwerde des Beschwerdeführers nicht eingetreten und hat zur Begründung ausgeführt, dem als Verfügung bezeichneten Schreiben des Konkursamtes vom 3. Juli 2017 komme kein Verfügungscharakter zu. Eine Verfügung im Sinne von Art. 17 SchKG sei jede auf den Fortgang des Vollstreckungsverfahrens gerichtete amtliche Handlung eines Betreibungs- oder Konkursorgans sowie ihrer Hilfspersonen; potentiell anfechtbare Handlungen würden immer dann vorliegen, wenn sie den Gläubiger oder die Gläubigergemeinschaft einen Schritt näher zu ihrem Ziel brächten, nämlich die Verwertung von schuldnerischen Vermögenswerten. Das fragliche Schreiben des Konkursamtes diene jedoch einzig dazu, dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu den Forderungseingaben der Gläubiger zu gewähren bzw. ihm zu ermöglichen, (noch) fehlende Unterlagen beizubringen. Entsprechend halte das Konkursamt in seinem als Verfügung bezeichneten Schreiben auch fest, dass es «bei Nichterhalt der Stellungnahme den Kollokationsentscheid ohne ( ) Stellungnahme» fälle. Komme mithin der Beschwerdeführer der Aufforderung des Konkursamtes nicht nach, erleide er insofern einen Nachteil, als dass er sich nicht äussern könne und sich dann insoweit gegen den Entscheid des Konkursamtes im Hinblick auf einen Kollokationsplan wehren müsse. Dass hingegen das Vorgehen des Konkursamtes die Gläubiger oder die Gläubigergemeinschaft einen Schritt näher zu ihrem Ziel bringe, nämlich die Verwertung von schuldnerischen Vermögenswerten, sei zur Zeit nicht ersichtlich. Damit fehle es bereits an einer potentiell anfechtbaren Handlung, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Daran ändere auch nichts, dass das Konkursamt als Rechtsmittelbelehrung die Beschwerde nach Art. 17 SchKG angegeben habe. Wie es sich mit der Androhung nach Art. 292 StGB verhalte, könne ausgangsgemäss ebenfalls offen bleiben. Wie angeführt, erleide der Beschwerdeführer bereits einen Nachteil mit Blick auf die Erstellung des Kollokationsplans, soweit er sich nicht aufforderungsgemäss beteilige. Ob er darüber hinaus auch noch strafrechtlich belangt werden könne, müsse nicht beantwortet werden.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, das Schreiben des Konkursamtes stelle keine anfechtbare Verfügung dar. So könne er zwar – sofern das Konkursamt androhungsgemäss ohne seine Stellungnahme über die Kollokation entscheide – dagegen tatsächlich gesondert Beschwerde erheben. Doch habe das Konkursamt ihn in seinem Schreiben unter Androhung einer Bestrafung nach Art. 292 StGB im Unterlassungsfall zur Lieferung diverser Angaben und Unterlagen verpflichtet. Diese Angaben wolle das Konkursamt, damit es den Kollokationsplan und das Inventar erstellen könne. Es könne demnach nicht die Rede davon sein, das Schreiben diene nur zur Gewährung des rechtlichen Gehörs. Das Schreiben diene zur Prüfung, Dokumentation und allfälligen Aufnahme von Ansprüchen ins Inventar und solle damit das Verfahren voranbringen. Es sei daher eindeutig, dass eine anfechtbare Verfügung vorliege. Andernfalls hätte das Konkursamt seine Anweisung wohl kaum mit der Androhung einer Strafe nach Art. 292 StGB verbunden. Sodann übergehe der angefochtene Entscheid einfach, dass neben der darin erwähnten Aufforderung zur Stellungnahme auch Verpflichtungen des Beschwerdeführers festgelegt würden, denen er nachzukommen habe, wolle er sich nicht strafbar machen.
2.3 Zuzustimmen ist der Vorinstanz insoweit, als jede auf den Fortgang des Vollstreckungsverfahrens gerichtete Handlung der Konkursverwaltung eine Verfügung im Sinne von Art. 17 SchKG darstellt, womit potentiell anfechtbare Handlungen immer dann vorliegen, wenn die Gläubiger damit dem Ziel der Verwertung von schuldnerischen Vermögenswerten einen Schritt näher kommen (vorstehend Ziff. II.2.1; vgl. statt vieler etwa KuKo SchKG-Dieth/Wohl, 2. A., Basel 2014, Art. 17 N 3). Abzugrenzen sind solche Handlungen der Konkursverwaltung von reinen Meinungsäusserungen, (schriftlichen) Absichtserklärungen oder rechtsgeschäftlichen Handlungen der Vollstreckungsorgane ohne Verwertungscharakter (vgl. Dieth/Wohl, a.a.O., Art. 17 N 3), welchen kein Verfügungscharakter im Sinne von Art. 17 SchKG zukommt. Die Fristansetzung an den Schuldner zur Einreichung von Unterlagen bzw. Erstattung von Angaben unter der Androhung, das Verfahren werde im Säumnisfall ohne die entsprechenden Unterlagen bzw. Angaben des Schuldners fortgesetzt, dient entgegen der Vorinstanz klarerweise dem Fortgang des Vollstreckungsverfahrens, kann dieses doch nach Fristablauf androhungsgemäss auch ohne die entsprechende Handlung des Schuldners fortgesetzt werden. Ob – wie die Vorinstanz festhält – die Fristansetzung in erster Linie der Wahrung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers diente, spielt dabei keine Rolle, stellt doch auch die Gehörsgewährung an die Verfahrensbeteiligten, welche jedem Entscheid einer Behörde zwingend vorausgehen muss, eine auf den Fortgang des Verfahrens gerichtete Handlung dar. Bereits aus diesem Grund erweist sich die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz als begründet. Weiterungen, insbesondere dazu, dass dem Beschwerdeführer vom Konkursamt für den Säumnisfalls zusätzlich Art. 292 StGB und damit ein direkter Nachteil angedroht wurde, erübrigen sich deshalb an dieser Stelle.
(Arrêt PS170149 du Tribunal cantonal zurichois du 27.7.2017)
